lunes, 16 de julio de 2012

Reflexiones jurídicas sobre la especial sensibilidad en PRL


Aprovechando la invitación a exponer el tema de los Trabajadores Especialmente Sensibles en el Congreso Nacional de Medicina e Enfermería en el Trabajo de 2016 (http://www.congresonacionalmet2016.com/index.php/programa), actualizo el presente artículo, añadiendo alguna documentación reciente de interés, como el criterio manifestado al respecto por INVASSAT.


La protección de los trabajadores especialmente sensibles es un aspecto siempre controvertido, por cuanto dicho concepto genera multitud de interpretaciones, algunas excesivamente generalistas (contemplar en todos los puestos de trabajo la posible presencia de un trabajador sensible), o maximalistas (elaborar un listado de trabajadores sensibles), o simplistas (asimilar sensibilidad y discapacidad o patología).


La presente entrada pretende aportar elementos de reflexión y debate desde una perspectiva jurídica, sobre el concepto, causas, medios de detección e implicaciones prácticas, sin perder de vista que finalidad de la PRL de propiciar la harmonización entre el puesto de trabajo y la subjetividad del trabajador.


1.- Concepto de especial sensibilidad

El artículo 25 de la LPRL refleja que el empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.

Este precepto es la traslación al ordenamiento jurídico nacional del artículo 15 de la Directiva Marco 89/391/CEE, que habla de los grupos expuestos a riesgos especialmente sensibles deberán ser protegidos contra los peligros que les afecten de manera específica.

Por ello, a diferencia de la Directiva, la LPRL no persigue la protección de determinados colectivos, sino las de cualquier trabajador considerado individualmente.

Este matiz reviste gran trascendencia, por cuanto sitúa la protección de cualquier individuo por sus circunstancias personales o subjetividad, por encima de la pertenencia o no a determinados colectivos.

Siguiendo esta argumentación, el concepto de sensibilidad, debe interpretarse como mayor vulnerabilidad subjetiva frente a los riesgos del puesto de trabajo.

Es decir, cualquier circunstancia personal que hace que exista peligro para la salud de un trabajador en condiciones en que sus compañeros se hallan suficientemente protegidos, requiriendo por ello, la adopción de medidas de prevención, protección o emergencia adicionales.

Todo ello, bajo un doble prisma: no solo proteger la salud del trabajador, sino también su empleabilidad, a través de impulsar la adaptación del puesto de trabajo a su subjetividad.


2.- Causas de especial sensibilidad

Si analizamos las categorías del artículo 25 LPRL veremos que su amplitud permite acoger cualquier situación de especial sensibilidad o mayor vulnerabilidad subjetiva:
   
A) Características personales del trabajador:

La especial sensibilidad puede predicarse respecto de trabajadores sanos, por cuanto no va vinculada a la existencia de patología.

Ejemplo: fisioterapeuta de 2,05 metros de altura que puede requerir una camilla más alta, encofrador albino que requiere protección especial a los rayos solares, peluquero zurdo que requiere unas tijeras para zurdo, trabajador con dificultades de comprensión en sesión formativa, etc.

En la medida de lo posible, deberán considerarse no solo las características físicas o visibles, sino también las psíquicas, tales como la capacidad retentiva, de concentración, la habilidad manual, la resistencia a situaciones de estrés... en la asignación de tareas.

B) Estado biológico conocido del trabajador:

Al margen de cómo es el trabajador, también hay que considerar cómo está, es decir cual es su estado biológico o de salud, que pueda conllevar una mayor vulnerabilidad.

En esta categoría podríamos encontrar cualquier tipo de enfermedad, disfunción o dolencia, ya sea permanente o transitoria.

Ejemplo: epilepsia, lumbalgia, vértigos, asma, miopía, sordera... que puedan requerir la restricción de determinadas tareas y la adaptación de su puesto de trabajo.


Debe presentar alguna trascendencia en la esfera laboral, puesta en relación con los riesgos específicos del puesto de trabajo.


Ejemplo: no todo trabajador diabético será especialmente sensible, ni requerirá de la adopción de medidas preventivas adicionales, dependerá de si está controlado y de los requerimientos de su puesto de trabajo.

C) La discapacidad física, psíquica o sensorial reconocida:

De conformidad con el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, tendrán dicha consideración:

a) Quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento.

b) Los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez.

c) Los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

No obstante, el reconocimiento administrativo no es condición definitiva o determinante, sino que la clave pasará por la situación subjetiva de mayor vulnerabilidad.

No todos los trabajadores discapacitados deben ser considerados de forma automática como especialmente sensibles, por cuanto no todos ellos requerirán de la adopción de medidas preventivas adicionales.

Ejemplo: encofrador que obtuvo una incapacidad permanente total y ocupa actualmente un trabajo sedentario, trabajador con visión monocular en puesto de telefonista, trabajador que presente una minusvalía por cojera en unas oficinas (tan solo deberá valorarse su movilidad reducida ante situaciones de emergencia), etc.


3.- Detección de la especial sensibilidad

Está claro que la única manera de abordar la especial sensibilidad desde la PRL, ya sea inicial o sobrevenida, permanente o transitoria, es desde el conocimiento de su existencia.

Dicha obviedad, plantea una de las cuestiones más delicadas de la regulación preventiva, en la que entran en juego diversos derechos y deberes:

a) Deber del trabajador de colaborar con el empresario (art. 29.2, apartados 4 y 6 LPRL), que incluye el deber de comunicar cualquier circunstancia que pueda suponer un peligro para su salud o para la de terceros.

b) Deber de vigilancia del empresario (y de su línea jerárquica) sobre las condiciones de trabajo, para evitar que se produzcan daños.

c) Derecho a la intimidad del trabajador, carácter voluntario (como regla general) de la Vigilancia de la Salud y confidencialidad de la información médica personal.

Por ello, y tratándose de un tema en continua matización por parte de la jurisprudencia, apuntaremos algunas actuaciones posibles, reflexionando sobre las limitaciones de cada una de ellas:

1) Información y establecimiento de vías de comunicación:

Es importante informar a los trabajadores sobre su deber de cooperar, poniendo en conocimiento cualquier circunstancia que pueda suponer una mayor vulnerabilidad frente a los riesgos de su puesto de trabajo.

Para ello, deben articularse desde formularios de notificación de incidencias, a la posibilidad de solicitar una consulta con los responsables de la Vigilancia de la Salud cuando el trabajador prefiera mantener la confidencialidad sobre aspectos de su salud.

La multiplicidad de causas haría inviable la elaboración de un mapa de puestos de trabajo incompatibles con la especial sensibilidad, como sí ocurre en la protección de la maternidad.

No obstante, sí se puede informar de la relación entre determinados riesgos y su potencial nocivo frente a determinadas circunstancias personales.

Por ejemplo poner algunos ejemplos:

- Exposición de determinados agentes y patologías respiratorias; pudiendo llegar a la incompatibilidad del puesto, como en el caso de los isocianatos, cuya exposición debe ser 0 (inaplicándose los TLVs) en personas asmáticas.

- Un caso curioso que me encontré una vez fue el un trabajador expuesto a campos electromagnéticos, que se había realizado examen de salud, pero no había comunicado que era portador de marcapasos. Analizadas las instrucciones del marcapasos, era incompatible con dichas radiaciones, hecho que motivó la oportuna restricción en su calificación de aptitud.

- En un plano más obvio, la realización de trabajos en altura y el padecimiento de vértigos o mareos, o la conducción de vehículos con la administración de medicamentos que puedan provocar somnolencia, o la manipulación de cargas con problemas musculares, etc. No olvidemos que la cusa de especial sensibilidad puede ser previa o sobrevenida y permanente o transitoria.

Esta información o indicación de alertas, deberá abordarse tanto desde el punto de vista técnico, cuando se evalúe el puesto, como sanitario, cuando se realice la anamnesis.

Un medio de adecuado, podrían ser los cuestionarios, adaptados a cada uno de los puestos de trabajo.

2) El Examen de Salud:

La Vigilancia de la Salud puede ser un vehículo adecuado de abordaje de las situaciones de especial sensibilidad, aunque, como hemos visto, no siempre será necesario, por cuanto las causas de vulnerabilidad pueden estar relacionadas con aspectos no-patológicos.

Una de las cuestiones más controvertidas de la PRL es cuando se puede obligar al trabajador a someterse al examen de salud.

El grado de conflictividad puede variar:

a) Antes de la contratación: el empresario puede subordinar la contratación del trabajador a un previo examen sanitario que demuestre la aptitud para el trabajo de éste (fragmento de la sentencia AS 2005/442 del TSJ de Castilla y León. Rec. núm. 372/2005).

b) Después de la contratación y durante el periodo de prueba: existe la argucia empresarial de citar al trabajador al examen de salud, con el entendimiento de que si no acude, no superará (no se precisa justificación) el periodo de prueba.

c) Después de la contratación y superado el periodo de prueba: aquí es cuando rige la regla general del carácter voluntario, siendo una de sus excepciones, cuando sea imprescindible para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para si mismo, para los demás trabajadores o terceras personas (previo informe de los representantes de los trabajadores).

Según la tesis que aquí se mantiene:

- No todo trabajador sensible vendrá obligado a realizar un examen de salud.
- Existen formas de detectar una especial sensibilidad y de abordar las medidas preventivas adicionales oportunas, que no pasan imprescindiblemente por un examen de salud.
- La obligatoriedad se predicaría individualmente, no por puesto de trabajo, y basándose en hechos indiciarios o demostrativos del peligro propio o para terceros.

Para no extenderme demasiado en este aspecto, me remito a los artículos Voluntariedad vs. obligatoriedad en las últimas sentencias: http://bit.ly/17IpANL, donde se abordan supuestos tan sugerentes como el de conductores de ambulancia, de autobuses públicos y guardas de seguridad de obra.


4.- Implicaciones prácticas

1.- La especial sensibilidad puede aplicarse a cualquier trabajador por sus características personales, sin necesidad de que tenga reconocida ninguna discapacidad, ni presente ninguna patología.

Por el contrario, no todos los trabajadores que tienen reconocida una discapacidad deben ser considerados automáticamente como especialmente sensibles.

Esta interpretación que venimos manteniendo desde hace años, ha sido compartida recientemente por el INVASSAT en noviembre de 2015 en el siguiente documento: http://bit.ly/1o0fTqZ

2.- La consideración de la especial sensibilidad no es un fin en si mismo; lo importante es conseguir la adaptación de los puestos de trabajo a la subjetividad de los trabajadores.

Desde el punto de vista de la Vigilancia de la Salud, cualquier trabajador que sea declarado apto con restricciones (no manipular pesos de más de x kg, no permanecer en bipedestación más de x horas, no exponerse a isocianatos, no subir escaleras manuales, etc.) podría englobarse en el concepto de trabajador especialmente sensible, en la medida en que requerirá de la adopción de unas medidas preventivas (aunque sean de tipo organizativo), de protección (botas de seguridad especiales por problemas en los pies) o de emergencia (consideración de la movilidad reducida en desalojo) adicionales al resto de trabajadores.

3.- Partiendo de esta base, y aún a sabiendas de que se trata de un aspecto conflictivo, entendemos que debe primar la justificación de que existen puestos de trabajo adaptados (y de que se realiza su seguimiento) a la elaboración de un listado de trabajadores sensibles.

Cuando un puesto se ha adaptado correctamente, no tiene eficacia preventiva que el nombre del trabajador aparezca en un listado cuyos integrantes no responderán a criterios homogéneos, ni a soluciones preventivas estandarizables. ¿De qué sirve que el fisioterapeuta de 2,05 metros aparezca año tras año en un listado, cuando lo importante es que dispone de la camilla adecuada?, ¿y el trabajador cuya cojera ya ha sido contemplada en el plan de evacuación?, ¿y el trabajador sordo cuya máquina dispone de señales luminosas? ¿y un trabajador con pies planos dotado de plantillas en botas de seguridad? ¿y mantener como TES a empleados cuya calificación de aptitud no contiene restricciones? ¿De qué sirve tener catalogado como sensible a un administrativo por el hecho de ser diabético?

Debe considerarse que si el listado es accesible a empresario y técnicos, no podrá contener datos de salud, por lo que su inclusión, no tendrá otro efecto que imprimir una cierta estigmatización a personas con situaciones totalmente dispares.

Por ello, aunque pueda parecer una cuestión formal o terminológica, sería preferible partir de los puestos de trabajo donde se han adoptado medidas específicas o de los trabajadores que requieren medidas preventivas adicionales (por el motivo que sea), en lugar de insistir en la catalogación personal.

4.- Lógicamente, debe verificarse la eficacia de dichas medidas preventivas, especialmente cuando se produzca cualquier cambio en las tareas asignadas, proceso productivo, maquinaria, ubicación, etc., procediéndose, en su caso, a la revisión de la Evaluación de Riesgos y de las Medidas Preventivas consecuentes, al ofrecimiento de la Vigilancia de la Salud, o a la revisión del Plan de Emergencia.

A modo de ejemplo, los cambios en el puesto de trabajo pueden comportar:

a) Que deban mantenerse las medidas específicas al persistir su justificación:

Por ejemplo: el fisio de 2’05 que debe continuar disponiendo de camilla adaptada en su nuevo centro de trabajo, o el trabajador con movilidad reducida debe conocer las medidas concretas de evacuación que procedan desde su nueva ubicación.

b) Que un trabajador que requería medidas preventivas específicas, deje de precisarlas, al cesar la causa de mayor vulnerabilidad:

Por ejemplo: mecanización de la elevación de cargas que supone el cese de la manipulación de determinados pesos, o ubicación en un lugar donde no exista exposición a determinado agente.

c) Que un trabajador que no requería medidas adicionales, pase a precisarlas por su mayor vulnerabilidad respecto de los nuevos riesgos de su puesto:

Por ejemplo: el nuevo puesto de trabajo comporta una mayor bipedestación y deben adoptarse medidas de descanso, o presenta un diseño ergonómico que requiere de adaptación.

5.- Por otro lado, también cabe verificar la vigencia de los motivos que dieron lugar a la especial sensibilidad, cuando éstos puedan estar sujetos a una mejoría.

Este aspecto es especialmente controvertido en empresas en las que en un momento dado se adaptó un puesto de trabajo, reduciendo las tareas de mayor esfuerzo o cambiando a turno diurno, de conformidad con unas restricciones derivadas del examen de salud. En ocasiones, estas restricciones pueden haber variado, en función de si se ha podido producir una recuperación o mejoría. Posiblemente, el trabajador no será el mayor interesado en someterse a un nuevo examen de salud que pueda devolverle a las tareas gravosas o al turno de noche. En tal caso, una posible solución sería la de indicarle que la empresa tiene previsto reasignarle dichas tareas en un plazo determinado, convocándolo al examen de salud previamente, para verificar si puede existir un peligro subjetivo. Sería un caso defendible, por cuanto la obligatoriedad se basaría en una circunstancia personal demostrable, la existencia previa de unas restricciones cuya vigencia se requiere corroborar. 

6.- Tampoco parece justificado, que se exija que se contemple hipotéticamente cualquier posible especial sensibilidad:

Carecerá de eficacia preventiva, trabajar en abstracto sobre un número ilimitado de hipótesis de especial sensibilidad: como por ejemplo, que la persona que ocupe ell puesto de operador de maquinaria sea epiléptico, o tenga artrosis en un codo, o pase por un periodo de ansiedad, o mida 1,60, o tenga una prótesis de cadera, etc.

No obstante, como hemos apuntado, sí puede ser de utilidad, tanto desde el punto de vista de la prevención técnica, como de la anamnesis en vigilancia de la salud, que se tipifiquen alertas de incompatibilidad entre determinadas exposiciones o puestos de trabajo y características o estados de salud.

7.- Por último, reiterar que la especial sensibilidad no solo debe contemplarse respecto de las medidas preventivas (como hemos apuntado, incluyendo las organizativas), sino también respecto de los equipos de protección individual (necesidad de dotar de botas de seguridad adaptadas a trabajadores con pies planos, de guantes específicos frente a dermatosis, de gafas de protección graduadas o que permitan su uso con gafas ordinarias, etc.) y de las de emergencia (será preciso que los Planes de Emergencia identifiquen aquellos casos en los que la movilidad reducida exija medidas específicas, o el control de los equipos de emergencia).


En conclusión

La finalidad perseguida no es la creación de catálogos TES, sino que la adaptación del puesto de trabajo a las circunstancias subjetivas que puedan suponer una mayor vulnerabilidad.

La PRL no consiste únicamente en la protección de la salud (que llevada al extremo, pueda derivar en un aumento de los despidos por ineptitud sobrevenida), ni en la selección de personal por razones de salud (contratar únicamente a trabajadores sanos y robustos), sino también en propiciar la empleabilidad, a través de la adaptación de los puestos de trabajo a la subjetividad del trabajador.

Para completar dicho argumento, puede leerse el artículo Relación entre despido por ineptitud sobrevenida, vigilancia de la salud y reconocimiento de incapacidades: http://bit.ly/REttur


Saludos.

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