Despido disciplinario por incumplimiento PRL de Recurso Preventivo – sentencias divergentes

Sentencias analizadas: despido procedente – TSJ Castilla-La Mancha (Sala Social) núm. 1013/2013 (http://bit.ly/1dG2clz) vs. despido improcedente – TSJ Asturias (Sala Social) núms. 1228 y 1259/2013 (http://bit.ly/1bafnrQ y http://bit.ly/Jyt7H1), también disponibles en http://bit.ly/DocPRL.

1.- Resumen y comentario:

En el presente escrito procederemos al contraste de sentencias recientes que han resuelto de forma distinta sobre la procedencia o no del despido disciplinario de un empleado por incumplimiento en materia de PRL, concurriendo en todos ellos la circunstancia de ser trabajadores asignados como recurso preventivo.

Por un lado tenemos la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha que estima procedente el despido de un trabajador por cavar una zanja sin estar seguro de si las líneas subterráneas estaban sin tensión, y por otro lado, dos sentencias del TSJ de Asturias, referentes al mismo caso, que estiman improcedentes los despidos de dos trabajadores que estaban realizando una reparación de goteras en un almacén logístico sin amarrarse a las líneas de vida.

Ambos casos tienen en común que no llegó a producirse ningún accidente de trabajo ni daño personal, pero se crearon situaciones de riesgo para la vida o integridad de las personas.

Con independencia del fallo de cada una de las sentencias, cabe remarcar la importancia del ejercicio de la potestad disciplinaria frente a comportamientos inseguros, por cuanto, en caso contrario, frente a cualquier accidente, pesará sobre la empresa (cuyo primer eslabón será el mando directo) una presunción de tolerancia con los incumplimientos preventivos.

El deber de vigilancia del empresario debe transmitirse en sentido descendente a toda la estructura jerárquica, de tal modo que la supervisión del cumplimiento de las obligaciones preventivas parta del superior inmediato.

Por ello, y aunque no sea muy frecuente, cabe la posibilidad que ante el incumplimiento de un trabajador se sancione también al superior jerárquico que toleró el comportamiento inseguro.

Todo ello sin perjuicio de implicar también a los compañeros de trabajo a través del establecimiento de procedimientos de comunicación de cualquier incidencia en materia de PRL que pueda apreciarse.

Partiendo de estas premisas, el ejercicio de la potestad disciplinaria deberá respetar los siguientes principios:

a) Solo se puede sancionar por acciones que vengan tipificadas en el Convenio Colectivo de aplicación, o en su defecto, en el artículo 54.2 del estatuto de los Trabajadores (principio de legalidad y tipicidad).

Sin embargo, debe considerarse que los convenios suelen recurrir a cláusulas de analogía, según las cuales, las conductas se reflejan a título enunciativo, lo que no impide la sanción de acciones asimilables. Asimismo, el Estatuto de los Trabajadores contiene comportamientos genéricos como la indisciplina o desobediencia en el trabajo, o la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo; que permiten en la práctica, sancionar cualquier incumplimiento relacionado con la PRL.

b) La sanción debe mostrar coherencia con la actuación previa de la empresa; no procedería sancionar sin previo aviso por un comportamiento tolerado hasta la fecha (principio de culpabilidad).

c) Debe adecuarse a la gravedad de los hechos o a su reiteración (principio de graduación y proporcionalidad).

Es recomendable que la actuación disciplinaria sea secuencial, partiendo del apercibimiento, pasando por la suspensión de empleo y sueldo y acabando en el despido; lo que no obsta a que pueda procederse directamente al despido disciplinario ante incumplimientos muy graves.

d) El principio general de la presunción de inocencia, implica que los hechos imputados y su sanción deban constar por escrito, así como que la carga de la prueba corresponda al empresario.

Asimismo, deberán respetarse cuantas formalidades pueda prever el Convenio Colectivo.

e) Deberá tramitarse expediente contradictorio cuando se trate de representante de los trabajadores (incluyendo a los Delegados de Prevención).

Las mismas garantías corresponderán a los integrantes de la modalidad preventiva interna, ya sean trabajadores designados o miembros del SPP (art. 30.4 LPRL).

f) En caso de disconformidad del empleado, éste podrá acudir a la Jurisdicción Social, que resolverá sobre la procedencia o no de la sanción.

2.- Escritos de despido reflejados en las sentencias:

En las sentencias analizadas se reproducen los escritos que las empresas remitieron a sus empleados comunicando el despido:

A) TSJ Castilla-La Mancha: despido procedente

"... La Dirección de esta empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido, en base al artículo 54.2 del Estatuto de los trabajadores , por haber incurrido Vd. en la causa prevista en los apartados b) y d) del citado precepto, esto es, la desobediencia en el trabajo y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

... en fecha 23 de abril de 2012, cuando se realizaban trabajos de canalización de media tensión en la línea eléctrica de 30 Kv, procedente de la Subestación …, de la que Vd. era el encargado de dirigir esos trabajos, y acompañado de los trabajadores de su brigada, D…

A las 11 horas las instrucciones que tenía Vd. de su superior más inmediato, eran de espetar el

descargo aunque hubiera que provocar un empalme en nuestro tendido al nivel del cruce de la zanja existente.

Además una de las Jefas de Obra…, ante su pregunta de cuándo estaría disponible el GEO-Radar para detectar las líneas eléctricas subterráneas sin necesidad de realizar excavación, y ésta indicarle que no estaría hasta el miércoles 25 de abril, Vd. contestó que no podía esperar

dos días, pero D… también le indicó que esperara al menos a que se descargar de tensión esa línea eléctrica.

Vd. por su cuenta y riesgo aún así, decidió abrir el cruce teniendo una persona a pie de máquina controlando la excavación hasta llegar a la cinta de señalización. Con una légona o azada, descubren la tierra alrededor de la placa de protección para comprobar por donde pasa la línea y se limpia una zona de 1m (50cm a cada lado de la placa). Se descubre una sola cinta y una sola placa.

A las 13 horas se vuelve a abrir con la máquina excavadora, manejada por un trabajador de la empresa subcontratista…, después de la zona limpia a unos 50 cm de la plaza y se toca un cable que estaba enterrado sin cinta de señalización y sin placa de protección, dañando la camisa del cable.

…

A las 15:30 horas la gente que está trabajando en la subestación le informa a Vd. que se han disparado dos líneas … por un cortocircuito a tierra…

Vd. puso una manta de protección para volver a crear la cubierta pero… megó el cable para comprobar que la reparación estaba bien, pero el cable ardió al nivel de la manta.

…

Después de todo lo expresado anteriormente, se aprecian los siguientes errores por parte suya en todo este proceso:

1. Vd. decidió por su cuenta y riego abrir la zanja sin autorización.

2. Puso en riesgo su vida al poner la manta de protección sin estar seguro si la línea eléctrica estaba puesta a tierra y aislada en su circuito dañado.

3. Los dos anteriores puntos son aún más graves, al ser Vd. el encargado de los trabajo y ser Recurso Preventivo de la empresa.

4. Provocó un cortocircuito a tierra que provocó la desconexión parcial de …

5. Vd. no informó a su superior más inmediato, D… , en el mismo momento que la máquina tocó el cable.

Los hechos relatados constituyen una falta muy grave, tipificada de conformidad con lo dispuesto en el Régimen Disciplinario para la industria del metal de la provincia de Albacete en su artículo 30 sección faltas muy graves letra C y K, esto es, el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y la desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo, si implicase perjuicio notorio para la empresa o sus compañeros, así como en general por incumplimiento de sus deberes laborales en materia de prevención, seguridad y salud en el trabajo previsto en los artículos 5 b ) y c ) y artículo 19.2 del Estatuto

de los Trabajadores , y artículo 29 de la Ley de Prevención de riesgos Laborales .

La sanción impuesta se dispone en el mismo artículo sección sanciones punto faltas muy graves.

La falta muy grave está en relación con los artículos 54.2.b ) y d) del estatuto de los Trabajadores ya citado.

Dicha conducta constituye un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con buena fe que debe presidir la relación entre Vd. y la empresa, por lo que por medio de la presente procedemos a notificarle su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día de hoy 2 de mayo de 2012, poniendo a su disposición la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y finiquito hasta ese día, quedando extinguido el contrato que nos une y a partir del cual se abstendrá de acudir a la misma.

Conforme establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , le adjuntamos propuesta detallada de la citada liquidación y finiquito...·".

B) TSJ Asturias: despido improcedente

El pasado día 20 de Noviembre de 2012, sobre las 14:30 incumplió Vd. lo recogido en el protocolo de seguridad establecido para los trabajos en altura, al encontrarse sin amarrar a las cuerdas y líneas de vida para realizar los trabajos de eliminación de entrega de agua en las cubiertas de logística en el centro de trabajo de SSSSSSS, estos hechos fueron percibidos por el responsable del departamento de SSSSSS), el cual emitió el correspondiente acta de inspección de seguridad (el cual adjuntamos para su conocimiento) en el que le desautorizan durante seis meses a realizar ese tipo de intervenciones, todo esto queda sumamente agravado por el hecho de que ya fue advertido momentos antes mediante la correspondiente charla de seguridad por D. FFFF y para más ahondamiento recibió también al inicio de los trabajos otra charla de seguridad por parte del encargado de la obra D. LLLL reiterando el hecho de que estuvieran amarrados en todo momento cumpliendo así a rajatabla la normativa en seguridad para este tipo de trabajos, para lo que se le hizo entrega de los correspondientes EPIs y arneses de seguridad.

Es totalmente inconcebible e inaceptable por esta empresa tal incumplimiento, al haber sido avisado por activa y por pasiva de cumplir taxativamente las medidas de seguridad, llegando incluso al extremo de producirse un menosprecio e indiferencia a las instrucciones empresariales.

Por lo que dicho hechos son constitutivos de un infracción muy grave al considerar un riesgo grave de accidente previsto en el artículo 102 aparado i) e o) y de desobediencia apartado 1) de ese mismo artículo del V Convenio General del sector de la construcción, en relación con el Artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo que la dirección de la empresa decidió proceder a imponerle la sanción de despido según el artículo 103 C) del Convenio General del Sector de la Construcción , dicho despido será efectivo el próximo martes 27 de noviembre de 2012.

3.- Fundamentación de la sentencia y fallo:

Como se apreciará, el distinto signo de las sentencias, en cuanto a la procedencia o improcedencia del despido, puede depender de matices como la claridad de las órdenes previas, la situación de riesgo creada, las consecuencias perjudiciales para la empresa o compañeros, la existencia de antecedentes, el cargo de confianza…, aspectos que pueden venir reflejados en la concreta tipificación de las faltas en el Convenios Colectivo de aplicación.

Partiendo de la ausencia de accidente, en el caso del TSJ de Asturias, el perjuicio empresarial consistió en la suspensión de los trabajos y la sanción impuesta por la empresa contratista, de que dichos empleados no operaran en su centro de trabajo durante seis meses, y por ello, entiende el Tribunal que no procede tipificarla de falta muy grave, sino, de grave (Convenio General del Sector de la Construcción), considerando además que la antigüedad en la empresa y la inexistencia de antecedentes disciplinarios son factores que sin atenuar la gravedad del incumplimiento laboral debieron pesar para resolver los interrogantes interpretativos que el catálogo de faltas suscrita en el sentido de conseguir esa mayor proporcionalidad; mientras que en el caso del TSJ de Castilla-La Mancha, además del riesgo eléctrico, se produjo un cortocircuito a tierra que provocó la desconexión parcial de un parque eólico, considerando el Tribunal que sí merecía la calificación de falta muy grave (Convenio Colectivo de la Siderometalúrgia de Albacete), por tratarse además de persona especialmente cualificada y de confianza de la empresa.

A) TSJ Castilla-La Mancha: despido procedente

a) La empleadora demandada comunicó al trabajador carta de despido, imputándole diversos incumplimientos en la prestación de su trabajo, con desobediencia de órdenes recibidas, que se describe íntegramente en el hecho probado segundo de la Sentencia de instancia…

b) Consta en las actuaciones, y así se tiene por probado, que el recurrente había recibido cursos de formación sobre su trabajo, se le había entregado por la empresa el equipo de protección individual, y había sido nombrado Recurso Preventivo por la empresa, entre otras, en la obra donde trabajaba cuando fue despedido. Existía Plan de Prevención y revisión de la evaluación de riesgos laborales.

c) Se deja constancia por la juzgadora de instancia, basada en las pruebas documentales y testificales practicadas, de la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido.

Pues bien, conforme al tenor fáctico sucintamente descrito, resulta claro que, tal y como se describe en la carta de despido, cuyo contenido se ha considerado acreditado en la Sentencia recurrida, nos encontramos ante una pluralidad de incumplimientos contractuales del trabajador recurrente, sin que concurra justificación alguna, que se concreta en: 1) Abrir por su cuenta y riesgo una zanja sin autorización para ello; 2) Poner en riesgo su propia vida, al poner la manta de protección sin estar seguro de si la línea eléctrica estaba puesta a tierra y aislada en su circuito dañado; 3) Provocar un cortocircuito a tierra, que provocó la desconexión parcial de ….; 4) No informar de modo inmediato a su superior, en el momento en que la máquina tocó el cable; 5) Incumpliendo las instrucciones que le habían sido dadas por su superior inmediato; 6) Todo ello, realizado por persona que era el Encargado de los trabajos, y que era además Recurso Preventivo de la empresa, y con los peligros que tal actuación comportaba, tanto para el propio trabajador, como para terceros como para el material de la empresa.

De lo que se viene indicando deriva la existencia de los incumplimientos contractuales imputados, con la gravedad suficiente, tanto por el daño causado, como más especialmente por el peligro provocado, y por la desobediencia a instrucciones de un superior, en persona especialmente cualificada y de confianza de la empresa. Lo que supone que, efectivamente ha existido el incumplimiento contractual imputado, con la gravedad suficiente como para que la empleadora pudiera adoptar, dentro del ejercicio legítimo de su poder de dirección que le atribuye la normativa laboral, la decisión sancionadora en su grado máximo adoptada, manifestación de su poder privado derivado de la suscripción del contrato de trabajo. Por lo que procede, tras la desestimación del recurso formalizado, la confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que no incurrió en las infracciones normativas denunciadas por el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

F A L L A M O S

Que, con desestimación del recurso formalizado… contra la Sentencia… procede acordar la confirmación de la misma.

B) TSJ Asturias: despido improcedente

A la vista de los hechos acreditados es indudable que el demandante incurrió en un incumplimiento laboral y por tanto la empresa estaba facultada para sancionarlo, de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones establecidos en el convenio colectivo de aplicación (art. 58.1 ET y art. 98 del V Convenio General de la Construcción), siempre que el régimen convencional no vulnere normas de rango legal. La facultad de la empresa, por tanto, tiene como límite el catálogo convencional de faltas y sanciones. La subsunción de los hechos en alguna de las conductas tipificadas debe atender en primer lugar al criterio de especificidad, esto es, debe subsumirse en la descripción de la falta que de forma más específica comprenda la acción u omisión.

En el supuesto presente, puede surgir la duda entre la falta muy grave prevista en el art. 102 i) y la falta grave del art. 101 e). Las faltas de desobediencia y de negligencia son más genéricas y la descripción de aquellas comprende o lleva implícita la desatención del trabajador a las órdenes del empresario en materia de adopción de medidas de protección y la negligencia que supone la prestación de servicios prescindiendo de los medios de seguridad a disposición del trabajador. En cualquier caso, aun ignorando la regla de especificidad, el hecho imputado no puede considerarse la falta muy grave de desobediencia, que exige una persistencia o reiteración que no se produjo, o de negligencia, que exige un peligro grave concreto y demostrado de accidente, no el general implícito en la desatención de las medidas de protección de inexcusable observancia.

Para que el incumplimiento de las órdenes o normas de prevención de riesgos laborales constituya falta muy grave es indispensable que sea la causa de un accidente u ocasione perjuicios graves a los compañeros de trabajo o a terceros o daño grave a la empresa. La omisión del actor no originó un accidente y, a tenor de los datos acreditados, tampoco causó perjuicios graves a los compañeros o a la empresa principal. Respecto de ésta ultima, si bien el hecho provocó su alarma no consta que haya producido menoscabo efectivo grave de algún bien o derecho suyo, pues la sentencia solo describe que el 20 de noviembre de 2012 al observarse la irregularidad se suspendieron los trabajos pero nada apunta a que la suspensión continuó y repercutió negativamente en los intereses de la empresa principal. Queda por determinar si hubo daño grave para la demandada. En el hecho probado segundo, al igual que en la carta de despido, se recoge que la empresa SSSSSS prohibió que el actor y sus dos compañeros pudieran realizar trabajos de ese tipo en las instalaciones de la principal durante seis meses. La sustitución de los trabajadores supone un perjuicio pero en ausencia de mayores datos no puede calificarse de grave. Estos datos complementarios sobre la gravedad del daño faltan en la sentencia, que declara la procedencia del despido no por apreciar un daño

grave a la demandada sino por considerar que el perjuicio es evidente. En materia de derecho sancionador y en especial cuando se aplica la sanción laboral más grave, es decir, el despido, la conducta acreditada debe encajar con precisión en la falta tipificada de modo que en aquella concurran todos los elementos incluidos en la descripción de la falta. La exigencia en la norma convencional de un daño grave significa que no se incluye cualquier perjuicio, sino únicamente el de suficiente entidad o importancia para merecer ese calificativo.

Finalmente es preciso anotar que, sin sustituir el catálogo convencional de faltas, la resolución de las dudas surgidas en su aplicación debe atender, además de a los criterios establecidos en el art. 103.2 del Convenio [a) El mayor o menor grado de responsabilidad del que comete la falta. b) La categoría profesional del mismo. c) La repercusión del hecho en los demás trabajadores y en la empresa] a la salvaguarda de la proporcionalidad entre la conducta y la falta. En relación con estos factores del art. 103.2 del Convenio y con la gravedad de la falta, la demandada menciona en el escrito de impugnación del recurso una serie de hechos que, salvo la antigüedad y el salario, no figuran en las premisas fácticas de la sentencia, lo que impide tenerlos en cuenta.

En el examen para la calificación adecuada de la falta el hecho imputado y acreditado es el elemento principal, pero las circunstancias personales y profesionales del trabajador contribuyen a una más ajustada valoración del mismo. La antigüedad en la empresa del demandante y la inexistencia de antecedentes disciplinarios son factores que sin atenuar la gravedad de su incumplimiento laboral debieron pesar para resolver los interrogantes interpretativos que el catálogo de faltas suscita en el sentido de conseguir esa mayor proporcionalidad.

La consecuencia es que el despido del actor debe considerarse improcedente ( arts. 55.4 ET y 108.1 LJS) y origina los efectos establecidos en los arts. 56.1 , 2 y 3 ET y 110.1 LJS y Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La antigüedad del actor es de 23 de febrero de 1999 y el salario diario de 93,75 #, por lo que resulta la indemnización asciende a 57.164,06 #.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

F A L L A M O S

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por… debemos revocar y revocamos la

sentencia …

4.- Comentario final:

De las sentencias comentadas, destacaremos varios aspectos:

- En ambos casos se aprecia la procedencia del ejercicio de la potestad disciplinaria frente a incumplimientos en materia de PRL. Lo contrario, puede interpretarse como tolerancia empresarial.

- El ejercicio de la potestad disciplinaria no requiere del acontecimiento de un suceso dañoso, basta con el incumplimiento.

- Se requiere que el trabajador haya sido previamente informado de sus obligaciones, y que se le haya dotado de los medios para cumplirlas. En ambos casos, la designación del trabajador como recurso preventivo, fue valorada por el Tribunal como demostrativa de la capacitación del empleado.

- La asignación como recurso preventivo no comporta en si misma, garantías laborales adicionales. Éstas solo se darían cuando se reúna a su vez la condición de trabajador designado o miembro del SPP (art. 30.4 LPRL y NTP 994 INSHT: http://bit.ly/NTP994), extremos que no concurrían en las sentencias analizadas.

- El despido es la más severa de las sanciones, y por lo tanto, debe responder a incumplimientos graves o reiterativos. Aunque puede aplicarse directamente, será más fácil que se declare procedente si fue precedido de otras sanciones.

- La calificación de la conducta sancionada se realizará conforme al Convenio Colectivo de aplicación y al Estatuto de los Trabajadores.

- La revisión judicial tendrá lugar en los Juzgados de lo Social y en caso de recurso, ante le Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Social) de la Comunidad Autónoma.

  

Andreu Sánchez García