jueves, 18 de abril de 2013

Voluntariedad vs. obligatoriedad del examen de salud en las últimassentencias

Análisis TSJ Extremadura, Sala de lo Social, Sec 1ª, núm 44/2013, despido vigilante de seguridad por su negativa, con referencia a la TSJ Valencia, Sala de lo Social, Sec 1ª, núm 138/2013, examen obligatorio decretado por la empresa para conductores de autobuses públicos   
Texto íntegro de la sentencia comentada: http://bit.ly/102EbmR también disponible en http://bit.ly/DocPRL.


Sentencias de contraste:

Reforzaremos el comentario con el contraste de las Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1º, núm. 979/2011, que trata también de un vigilante de seguridad que se negó a someterse a un examen de salud tras largo periodo de Incapacidad Temporal., y con la del TSJ de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1ª, núm. 4452/2007, referente a un oficial 3ª que acudió a examen de salud pero se negó a su valoración psicológica. Asimismo, mencionamos la sentencia del TSJ de Valencia, Sala de lo Social, Sección 1ª, núm. 138/2013, que deja sin efecto la obligatoriedad del examen de salud decretado por la empresa para conductores de autobuses públicos. 

Por su interés, se adjunta texto íntegro de la sentencia del TSJ de Valencia:  http://bit.ly/BusVal también disponible en http://bit.ly/DocPRL.

NOTA actualizada a julio 2015: Adjuntamos también link a sentencia del Tribunal Supremo que propone un criterio distinto al mantenido en las sentencias anteriormente referenciadas: http://bit.ly/BrigRu (comentada en Voluntariedad vs. obligatoriedad del examen de salud en las últimas sentencias - 2ª Parte: posible cambio de tendencia jurisprudencial http://bit.ly/TSObxPT)



Resumen:

La sentencia considera procedente el despido de un trabajador por negarse en reiteradas ocasiones a realizar el examen de salud propuesto por la empresa:

…del relato de hechos declarados probados se extrae la voluntad rebelde al cumplimiento de la orden dada por la demandada, que le avisa cuatro o cinco veces al actor, para que acuda a los Servicios Médicos de XXXX, que es con quién aquélla tiene concertada tal labor, negándose reiteradamente a tal reconocimiento, aún a pesar de las explicaciones que le dio el Gerente de la empresa, y ello teniendo en cuenta la actividad a la que se dedica, que hemos dejada expuesta, y las condiciones en que las desarrolla, en la noche y en despoblado, poniendo con ello en peligro tanto su integridad física como la de terceros, pues no olvidemos su categoría profesional y la portación de arma. Ello se agrava si tenemos en cuenta la circunstancia de que la empresa tenía sospechas, a través del cónyuge del actor, de que padecía sordera de un oído y así se extrae del fundamento de derecho segundo, declaración del Jefe de Servicio, tenida en cuenta por el Juzgador a quo, quién también declara que avisó al actor de que tenía que personarse para el reconocimiento médico en cuatro o cinco ocasiones, "pero este, unas veces, le dio largas, hasta que al final dijo que no le salía de los cojones".

El puesto de trabajo es el de Vigilante de Seguridad y fue convocado a examen de salud calificado de obligatorio, basándose en distintos motivos:

- La exigencia del cliente de que todo el personal que entre en la obra de construcción cuya vigilancia se le encarga, tenga la aptitud médica.

- Los riesgos específicos de la citada obra, por cuanto comporta vigilar, en solitario, las instalaciones, en un lugar despoblado y a horas nocturnas.

- Los indicios de déficit auditivo del trabajador, que el Tribunal considera evidente, por cuanto se manifestó claramente en el acto del juicio a la vista de todos los presentes.

La persistente negativa del trabajador a someterse al examen de salud (a pesar de lo cual acudió a su médico de cabecera que le hizo un informe que declaraba que no estaba afecto de enfermedad infectocontagiosa, ni mental y que estaba capacitado para hacer su trabajo de vigilante de seguridad) dio lugar al despido disciplinario, frente al que presentó demanda y posterior recurso, declarando el TSJ de Extremadura, su procedencia.


Voluntariedad vs. obligatoriedad del examen de salud:

La medida en que puede imponerse la obligatoriedad de un examen de salud para verificar si un trabajador puede suponer un peligro para si mismo o para terceros, es uno de los aspectos más controvertidos de la PRL, dando lugar a posturas enfrentadas entre:

a) Quienes defienden que debe predicarse por puesto de trabajo: y aquí el catálogo es fluctuante, proponiéndose por regla general, para conductores, trabajadores en altura, manejo de maquinaria peligrosa… o para las actividades del anexo I del RSP, o para cualquier trabajo que hipotéticamente pueda dar lugar a una enfermedad profesional.

En este sentido se ha pronunciado en 2015 el Tribunal Supremo en su reciente sentencia http://bit.ly/BrigRu que próximamente comentaremos.

b) Quienes sostienen que el carácter de excepcionalidad exige que se aplique por circunstancias individuales de los empleados y no por el mero desempeño del puesto. Es decir, que el peligro no puede alegarse en abstracto o como hipótesis para cualquier trabajador, sino referido singularmente al empleado que presenta indicios, síntomas, conductas… que justifican la concreción del peligro. Para el resto de casos, la adopción de medidas preventivas debería ser suficiente para controlar los peligros, sin que se revele como imprescindible el que sean examinados por un sanitario.


Como muestra del nivel de discusión, adjunto link a interesantes debates sobre el tema: http://lnkd.in/JHGmt3 y http://lnkd.in/5653G5.


La sentencia que nos ocupa, bien pudiera parecer dar la razón a los primeros, al fundamentarse en su ocupación como Vigilante de Seguridad, pero si realizamos una lectura sosegada de la misma, veremos que a la pertenencia al puesto de trabajo, se añade un elemento subjetivo, una circunstancia personal e individual del empleado.


Procedemos a comentar ambos aspectos, reforzando la argumentación con dos sentencia de contraste (TSJ de Madrid y TSJ de Asturias, arriba referenciadas) de fallo contrario, al resolver la improcedencia del despido, así como con la reciente sentencia del TSJ de Valencia relativa al examen de salud decretado como obligatorio por la empresa para los conductores de autobuses públicos. 



a) Puesto de trabajo:

El puesto de trabajo es el de Vigilante de Seguridad, sometido al Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad.

A ello se añade que la obra de construcción a la cual se le pretende destinar reúne las características de trabajo en solitario, nocturno y en zona despoblada.


b) Aspecto subjetivo:

El trabajador presenta una singularidad respecto del resto de compañeros Vigilantes de Seguridad: es evidente que ante la existencia un defecto de audición, que como declara la sentencia "se manifestó claramente en el acto del juicio a la vista de todos los presentes", la empresa tenía derecho a comprobar el grado de deterioro acústico del actor a través del oportuno reconocimiento médico...

En base a este hecho, el Tribunal argumenta que:

...Conforme a la doctrina constitucional expuesta la empresa, ante el riesgo que supone la sordera en la conducción para sí o para terceros, ejercitó su legítimo derecho de solicitar al trabajador un reconocimiento médico , reconocimiento que no tenía porqué conducir a negarle la ocupación efectiva, sino a evaluar las deficiencias acústicas que sufre, negándose a ello el trabajador sin que hasta la fecha justifique su negativa más que en vaguedades como en el desconocimiento del informe de evaluación de riesgos o el plan de prevención de la empresa....


Por lo tanto, la obligatoriedad surge de la conjunción:

Puesto de trabajo (vigilancia nocturna y solitaria en obra) + circunstancia específica (sordera manifiesta)


De este modo, el puesto de trabajo no sería suficiente por si mismo para sostener la imprescindibilidad del examen de salud, por cuanto los riesgos, aún los de mayor entidad, deben abordarse desde la adopción de cuantas medidas de prevención, protección (colectiva e individual) y emergencia sean precisas.

Por poner un ejemplo, para un trabajo en altura (recordemos que el Convenio Colectivo de la construcción solo exige el prelaboral, pero no el periódico) o para un carretillero, los riesgos inherentes a dichas actividades se enfrentan desde las medidas de prevención/protección/emergencia: colocación de redes, uso de arneses, barandillas… señal sonora de marcha atrás, protección antivuelco, freno de emergencia… No parece razonable sostener que todos los empelados suponen un peligro, incluso aquellos que llevan 15 años en el puesto sin sufrir ningún accidente, respetando en todo momento las medidas preventivas.

Sólo en el supuesto del trabajador que se le cae la carga, se comporta de forma extravagante, sufre mareos, actúa de forma insegura, provoca altercados, presenta indicios de déficit auditivo/visual, se duerme… tendríamos el elemento individual preciso para considerar que, en dicho caso, el examen de salud sí es imprescindible.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional: la indispensabilidad de las pruebas requiere acreditarse ad casum la necesidad objetiva de su realización en atención al riesgo que se procura prevenir, así como los motivos que llevan al empresario a realizar la exploración médica a un trabajador singularmente considerado...

La misma idea, inspira artículo 51.A del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad, aplicable a la sentencia que nos ocupa:

En razón de los servicios a prestar, cuando se aprecien comportamientos extraños de carácter psíquico y/o farmacológico, de especial intensidad y habitualidad; la Empresa, por propia iniciativa, a instancia del interesado, o a la de la Representación de los Trabajadores, pondrá los medios necesarios para que aquél sea sometido a reconocimiento médico especial y específico, que contribuya a poder diagnosticar las causas y efectos y facilitar el tratamiento adecuado, obligándose al trabajador a colaborar con el equipo médico facultativo para cuantos reconocimientos, análisis y tratamientos sean necesarios. Durante el tiempo que duren los reconocimientos, análisis o tratamiento, la Empresa se obliga a abonar al trabajador el 100% del salario, siempre que medie situación de I.T.


Para valorar la imprescindibilidad del examen de salud, cabe considerar que:


a) Existe un deber laboral del empleado de poner en conocimiento de la empresa cualquier dolencia que pudiera afectar a su seguridad o salud.



b) Pueden abordarse aspectos sanitarios y de promoción de la salud en la formación en PRL.



c) Pueden articularse cuestionarios sanitarios, menos invasivos que el reconocimiento médico.



d) El examen de salud difícilmente permitirá excluir totalmente los riesgos: por más pruebas que se realicen, siempre podrá producirse una situación de somnolencia por no haber dormido bien el día anterior, un mareo por bajada de tensión, una situación de estrés puntual, o cualquier contingencia sobrevenida). 
 


Reforzaremos la argumentación con las sentencias de contraste, del TSJ de Madrid, Asturias y Valencia (arriba referenciadas), las dos primeras declarativas de la improcedencia del despido, por entender que se basa únicamente en la adscripción a un puesto de trabajo, pero no se especifica ninguna circunstancia que permita singularizar el peligro, y la tercera, que aprecia la no-obligatoriedad del examen de salud decretado por la empresa para conductores de autobuses públicos:

a) TSJ Asturias: Tras pasar un reconocimiento general, se le dio la instrucción de que esperase un momento para que se le hiciese una valoración psicológica a las 9:30. Argumentando que tenía que ir a hacer un recado, se marchó y no volvió sin avisar ni justificar la no asistencia ni a la empresa ni a la mutua de trabajo.

Fundamentación jurídica:
…la disposición adoptada por la empresa demandada de someter a todos los trabajadores tras una baja laboral prolongada a un reconocimiento médico, podrá o no ser considerada una medida conveniente, pero en el caso del actor, ante la falta de datos probados concretos de significado contrario, no hay razón específica alguna para calificarla de imprescindible, ya que ha de presumirse que el alta médica recibida responde a una valoración especializada sobre la recuperación por el trabajador de su capacidad laboral en condiciones que le permitan afrontar con seguridad para sí, sus compañeros de trabajo y terceros los requerimientos físicos-psíquicos del puesto de trabajo. La aplicación por la empresa de pautas generales de actuación del tipo de la examinada debe estar justificada, esto es, debe demostrarse su ajuste a los parámetros legales, caso por caso y con rigor, sin apelaciones genéricas a la prevención de riesgos laborales, sino con exposición y prueba de los elementos de hecho demostrativos de que la medida es imprescindible; en otro caso la empresa tendría en su mano una capacidad prácticamente ilimitada para ejercer un control férreo sobre los trabajadores, que hoy por hoy no está permitido, salvo en supuestos singulares. Ciertamente no resulta fácil al empresario conjugar su deber de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores con los derechos que asisten a éstos en tal materia, más la dificultad no se eleva a causa justificativa de una actuación empresarial, contraria a la Ley y que se ha traducido en el despido del trabajador, cuando éste con su negativa al reconocimiento psicológico protegía su derecho fundamental a la intimidad.

b) TSJ Madrid: Carta de la empresa: …Dado que usted se ha negado a realizárselo, y teniendo en cuenta su puesto de trabajo en el que debe manipular cargas ya además se debe desarrollar portando un arma de fuego, desde este momento y en tanto no sea usted atendido en el servicio de vigilancia de la salud, y recibamos un certificado médico de aptitud del mismo, no podrá usted prestar servicios y no recibirá salario alguno.

Fundamentación jurídica:
Aplicando cuanto antecede a las concretas circunstancias concurrentes en autos, resulta evidente que la empresa no se encuentra facultada para imponer al trabajador el reconocimiento médico ordenado después de haber sufrido este un periodo de IT. A tal conclusión conduce el hecho de que no ha resultado acreditado por parte de la empresa, a quien en este caso por disposición legal del artículo 217 de la LEC le corresponde la carga de la prueba, el concurso de los condicionantes legales para la imposición de la medida, a saber, comportamientos extraños de carácter psíquico y/o farmacológico, de especial intensidad y habitualidad, teniéndose en cuenta el Convenio Colectivo de aplicación, o, en su caso haciéndose eco del Plan de Prevención, el carácter prolongado de la ausencia; debiendo en todo caso presumirse, no obstante las especiales circunstancias de las que participa el desempeño profesional del actor en cuanto Vigilante de Transporte que lleva implícito el manejo de armas de fuego, como en tal sentido refiere la sentencia de instancia, que el alta médica recibida responde a una valoración especializada sobre la recuperación del trabajador de su capacidad laboral en condiciones que le permiten afrontar sin riesgo propio o de terceros los cometidos profesionales inherentes a su realización.

c) TSJ Valencia: …Por parte del Comité de Empresa se informó a la Dirección de la EMT en contra del carácter obligatorio de dicho Protocolo de Vigilancia de la Salud
El protocolo comprende una revisión obligatoria a los menores de 45 años cada 4 años, cada 2 años entre los 45 y los 60 años y anual para mayores de sesenta años. Comprende la realización de un cuestionario que incluye los test de Epwort y de Goldberg y pruebas que tratan de determinar las: "Enfermedades neurológicas, déficits sensoriales o de coordinación, déficits motrices, enfermedades metabólicas y endocrinológicas, cardiovasculares, respiratorias, mentales y trastornos adictivos." El resultado del reconocimiento de seguridad crítica concluye con una valoración del trabajador como: idóneo; no idóneo temporal por riesgo de accidente; no idóneo definitivo por riesgo de accidente; en observación sanitario laboral. Las pruebas al resto de personal de la empresa son voluntarias y no tan exhaustivas.

Fundamentación jurídica:
…si bien es cierto que los artículos 15 y 16 de la LPRL , imponen al empleador un deber de prevención que exige una intervención activa frente a los riesgos detectados en su origen, y que en el caso concreto de los conductores de autobuses destinados al transporte público existe un riesgo de terceros afectados por dicha conducción que nos permite situar el supuesto en el marco jurídico del párrafo 2º del artículo 22.1 de la citada Ley, también lo es que en el presente caso no concurren los requisitos de proporcionalidad que determinan la legitimidad de la imposición obligatoria de los controles médicos, y por lo tanto la injerencia en el derecho fundamental afectado. En primer lugar y a pesar de lo alegado por la recurrente, nos encontramos ante un puesto de trabajo al que por ley se le exige unos controles de aptitud que incluyen la revisión médica cada cinco años para los menores de 65 años y de tres años a partir de esta edad, pudiendo establecerse controles en periodos intermedios de detectarse alguna patología que pudiera afectar a la conducción. A diferencia de lo sostenido en el recurso entendemos que tanto la formación preventiva como el deber de poner en conocimiento de la empresa cualquier dolencia que pudiera afectar a la conducción, son medidas positivas y complementarias a los controles legales que minimalizan el riesgo de pérdida de conciencia al que expresamente hace referencia la demandada, en cualquier caso se trata de un riesgo que no queda totalmente excluido por la medida propuesta, que en ningún caso garantiza una posible contingencia sobrevenida. No concurre por lo tanto proporcionalidad entre la medida propuesta y el riesgo; al existir medidas menos injerentes que contribuyen al mismo fin y al no ser esta medida concluyente para la evitación del citado riesgo. No se aprecia por último un interés preponderante del grupo social o de la colectividad laboral o una situación de necesidad objetivable como lo es el riesgo de enfermedad profesional o el riesgo especifico de terceros, puesto que la conducción de vehículos de transporte colectivo urbano no es una actividad de riesgo añadido sobre el riesgo ordinario de las personas implicadas en el tráfico y la conducción de vehículos, actividad debidamente reglamentada por el legislador.


Consecuencia de la obligatoriedad en la esfera laboral:

La calificación de obligatorio, supone que el empresario no puede consentir la desobediencia del trabajador y debe actuar disciplinariamente.

Para no extenderme demasiado en este aspecto, me remito al artículo El valor de la negativa del trabajador http://bit.ly/NegTrabPRL.


Comentario final:

La sentencia aborda uno de los aspectos más controvertidos de la PRL, como es el ámbito extensivo o restrictivo de la posibilidad de imponer la obligatoriedad del examen de salud a un trabajador, basándose en la verificación de si puede suponer un peligro para si mismo o terceros.

La tesis que aquí se defiende (y que sigue la sentencia comentada) es que el peligro debe predicarse de forma individual (fulanito de tal) y no colectiva (por la mera pertenencia a un puesto de trabajo).

Si debiéramos anticipar sanitariamente cualquier peligro potencial, el examen de salud se convertiría en universal, por cuanto, incluso en puestos de trabajo con riesgos de poca entidad, pueden darse comportamientos inesperados, autolesivos o dañinos para terceros. 

NOTA actualizada a julio 2015: No obstante, como se ha apuntado, la reciente sentencia del Tribunal Supremo http://bit.ly/BrigRu postula lo contrario, al admitir la obligatoriedad para 700 trabajadores que desempeñan el puesto en la Brigada Rural de Emergencias, basándose en las exigencias, peligrosidad e incidencia a terceros del puesto. Si se consolida dicha interpretación del TS, se abre la veda a predicar la peligrosidad o exigencia de múltiples puestos de trabajo como vía para imponer el carácter obligatorio del examen de salud, obligando en tal caso, a sancionar y despedir disciplinariamente al empleado que se negara reiteradamente (veríamos entonces si el Juez que valore la procedencia o improcedencia del despido, comparte el criterio de la obligatoriedad). 

A raíz de esta sentencia, se aprecia un posible cambio jurisprudencial en sentencias posteriores, que procedemos a comentar en el siguiente artículo: Voluntariedad vs. obligatoriedad del examen de salud en las últimas sentencias - 2ª Parte: posible cambio de tendencia jurisprudencial http://bit.ly/TSObxPT

En cualquier caso, cuanto antecede se expone desde el respeto a opiniones divergentes y con ánimo de generar reflexión e invitar a debate en http://lnkd.in/MNsVdi.
 
 
 
Andreu Sánchez García

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