Garantías laborales de técnicos y sanitarios PRL

1.- Introducción.

2.- Garantías laborales.

3.- Sujetos protegidos.

4.- Medios de prueba.

5.- Alegaciones y argumentos de cada una de las partes.

6.- Conclusiones.

7.- Recopilación de sentencias.

1.- Introducción

Los trabajadores de la empresa con funciones PRL gozan de garantías laborales en nuestro ordenamiento jurídico, dada la importancia de los bienes jurídicos protegidos por su actuación (vida, salud, procreación…), así como su potencialidad de colisión con intereses empresariales más dirigidos a la producción o maximización del beneficio.

La referencia a funciones PRL en el artículo, se entenderá a las de asesoramiento cualificado (identificación de los riesgos, definición de actividades de prevención, protección y emergencia que se precisan, formación e información, exámenes de salud y calificación de aptitud…) por parte de técnicos y sanitarios. Todo ello sin perjuicio de que las funciones PRL en un sentido amplio, incumban a toda la línea jerárquica de la empresa en la faceta de implantación, control y supervisión.

En este contexto, las garantías laborales pretenden:

- Favorecer que técnicos y sanitarios ejerzan adecuadamente su función sin temor a recibir represalias en la esfera laboral.

- Garantizar que se mantenga la función preventiva en la empresa, en contextos de reducción de plantillas por causas económicas (tan frecuentes en los últimos años), para que la seguridad y salud sean atendidas en todo momento.

Como se verá, no se trata de garantías definidas específicamente para la función preventiva, sino que se formulan por remisión a las reconocidas a los representantes de los trabajadores, con los problemas de interpretación que ello ocasiona.

El tema está de máxima actualidad, como demuestra su desarrollo en jornadas recientes en las que he tenido ocasión de participar, como la organizada en Oviedo el 7 de mayo de 2014 por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales (IAPRL) y por la Asociación Asturiana de Técnicos Especialistas en Prevención de Riesgos Laborales (ASATEP)  (adjunto vídeo de mi ponencia: http://bit.ly/1oXbSha), así como en la de Sevilla el 27 de febrero de 2014, organizada por la Asociación Científica de Expertos en Seguridad y Salud de Andalucía) ACESSLA (http://bit.ly/OIEUFt) y en Málaga el 5 de junio, organizada por la misma asociación en colaboración con la Cátedra de Prevención y Responsabilidad Social Corporativa de la Universidad de Málaga (http://bit.ly/1osBs0F).

Por otro lado, no debemos olvidar que estas cuestiones suelen plantearse en un contexto litigioso entre empleado y empresa, por lo que deberemos acudir a las sentencias más recientes (citaré las pertenecientes a 2012 y 2013) para analizar como se estén fijando jurisprudencialmente los límites y alcance de las garantías.

2.- Garantías laborales reconocidas:

Todas ellas vienen reguladas en el artículo 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales:

Art. 30.4 LPRL:

Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. En ejercicio de esta función, dichos trabajadores gozarán, en particular, de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen las letras a), b) y c) del artículo 68 y el apartado 4 del artículo 56 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Esta garantía alcanzará también a los trabajadores integrantes del servicio de prevención, cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente.

Para mejor comprensión de dichas garantías, procederemos a analizarlas agrupadas en función de si responden a la actuación disciplinaria del empresario, a la concurrencia de causas económicas, o a las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido.

En cada caso, veremos los argumentos que empresa y empleado pueden esgrimir en defensa de sus intereses:

A) Acción disciplinaria del empresario:

Comprende dos garantías; la de no ser sancionado con motivo del ejercicio de las funciones PRL y la de que cualquier sanción disciplinaria se tramite mediante expediente contradictorio.

1) No ser despedido, ni sancionado, ni perjudicado con motivo del ejercicio de sus funciones PRL.

Esta garantía, se deriva del artículo 68.c del Estatuto de los Trabajadores:

No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su representación, sin perjuicio, por tanto, de lo establecido en el artículo 54. Asimismo no podrá ser discriminado en su promoción económica o profesional en razón, precisamente, del desempeño de su representación.

Y plantea diversas cuestiones sobre su alcance y duración:

- Alcance de la garantía:

Comprende tanto el no ser sancionado, ni despedido, como la discriminación en la promoción económica o profesional.

La prohibición se ciñe a sufrir consecuencias negativas por el ejercicio diligente de funciones PRL, lo que no obstaría a la actuación disciplinaria en caso de incumplimientos laborales no relacionados con dichas funciones.

En este sentido, cabría incluso el despido disciplinario por las causas reflejadas en el artículo 54.2 ET:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

El empresario fundamentaría el despido en alguna de ellas, pero el técnico o sanitario podrían alegar que las verdaderas causas no son las aludidas, sino el ejercicio de la función preventiva.

En un hipotético juicio, correspondería al empresario la prueba no solo de la veracidad de las causas alegadas, sino de la total ausencia de relación con las funciones PRL, lo que a priori, sitúa al trabajador en una posición ventajosa de cara a obtener una sentencia favorable.

- Duración de la garantía:

La vigencia de la garantía va referida en la normativa, a la duración del mandato de los representantes de los trabajadores (4 años) y a un año posterior.

Por ello, se plantea su aplicación a los técnicos y sanitarios, considerando que la designación de funciones PRL no suele someterse a una duración determinada.

Será clave, la determinación del momento del cese de funciones PRL, extremo que puede poner en conflicto (como veremos en el siguiente apartado) la potestad directiva y organizativa del empresario (de articular y adaptar su modalidad preventiva a las necesidades de la empresa) y los intereses particulares del empleado.

La protección alcanzaría hasta aun año después del cese de las funciones, pero no más allá, como apreciamos en la sentencia TSJ Catalunya, Sala Social-Secc1ª, núm. 6545/2013 (http://bit.ly/1jKJ8H3):

…el actor fue miembro del servicio de prevención pero, añade la sentencia basada en la documental y las testificales que cita, que desde abril de 2010 ya dejó de ser miembro de ese servicio sin volver a ejercitar funciones de esa calificación, siendo nombrado y pasando desde entonces a desempeñar tareas del departamento de Servicios Generales entre los que se hallaba la función de jefe de emergencias que no tiene el carácter de materia del servicio de prevención.

2) Expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves.

Esta garantía, se deriva del artículo 68.a ET:

Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal.

No existe una regulación exhaustiva del contenido del expediente contradictorio, pero sus notas más significativas serían:

- Necesidad de que la empresa formule por escrito los incumplimientos que se achacan al empleado.

- Posibilidad del trabajador de presentar alegaciones.

- Audiencia del órgano de representación al que pertenezca el empleado. Lo que implica que el mismo deba ser convocado o informado, concediéndole la posibilidad de mostrar su criterio respecto de la sanción.

Respecto del último punto, al tratarse de una garantía prevista en la norma para los representantes de los trabajadores, se refiere la audiencia, al Comité o resto de delegados.

Tratándose de un técnico o sanitario, no se ha definido normativamente ni jurisprudencialmente (habrá que estar atentos a las sentencias que vayan produciéndose) la adaptación del precepto. Por ello, y por un principio de cautela, parece lógico mantener la audiencia a los representantes de los trabajadores, pero parece admisible, que, en la medida que lo discutido guarde relación con las funciones PRL, pueda escucharse al resto de técnicos o sanitarios de la empresa.

Al margen de cuanto antecede, las garantías frente a la actuación disciplinaria, no operarían en el supuesto muy distinto, de despido la causa objetiva de ineptitud sobrevenida (http://bit.ly/REttur), por cuanto en tal caso, se fundamentaría en preservar la salud del técnico o sanitario.

B) Concurrencia de causas económicas o tecnológicas:

La garantía consiste en una prioridad de permanencia, recogida en el artículo 68.b ET:

Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.

En el contexto actual de reducciones de plantilla, cada vez existe un mayor conocimiento y alegación de dicha garantía, pero no siempre ha sido así en EREs y despidos por causas económicas de los últimos años.

Podemos encontrar incluso algún Juzgado que inicialmente la denegó (por entender que únicamente asistía a los Delegados de Prevención), si bien fue reconocida tras el oportuno recurso: TSJ Asturias, Sala de lo Social, núm. 2502/2013 (http://bit.ly/1i7JqHW).

Su alcance, se ciñe a las causas económicas y tecnológicas, por lo que no operaría cuando las causas determinantes sean productivas u organizativas: TSJ Asturias, Sala Social, núm. 1130/2013 (http://bit.ly/1iZDgXd) y del TSJ Comunidad Valenciana, Sala Social, núm. 1862/2013 (http://bit.ly/1eQ3muB).

Sin embargo, en la medida en que la empresa no justifique bien las causas productivas u organizativas (debe hacerse respecto del puesto de trabajo específico) y aluda a consideraciones generales como el descenso de las ventas o la caída de los ingresos, más propias de las causas económicas, pueden darse sentencias que reconozcan la prioridad de permanencia.

En este contexto, resulta especialmente llamativa la ya citada sentencia del TSJ de Asturias, Sala Social, núm. 2502/2013: http://bit.ly/1i7JqHW, que amplía las causas cubiertas, con la siguiente argumentación:

Argumenta la empresa que la prioridad de permanencia se establece para los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas, y que no opera cuando el despido se funda en causas organizativas y productivas como en el caso enjuiciado, tesis que necesariamente ha de ser rechazada pues, aparte de no contenerse en la comunicación escrita hecho alguno que afecte de forma específica a las funciones o puesto de trabajo desempeñado por el recurrente, no puede aceptarse la restrictiva interpretación que se efectúa del derecho en cuestión. En efecto, que la garantía establecida en el artículo 68,b) del Estatuto de los Trabajadores es más amplia de la que, en un principio, podría deducirse de su tenor literal resulta evidenciado por el hecho de que el artículo 51.5 del Estatuto de los Trabajadores, al igual que el artículo 52,c), reconozca a los representantes de los trabajadores prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a los que se refieren dichos artículos, esto es, en los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

C) Declaración de improcedencia del despido:

La garantía consiste en un derecho de opción entre readmisión o indemnización, y viene recogida en el artículo 56.4 ET:

Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

La garantía es doble; por un lado, poder optar, y por otro, tener derecho a salarios de tramitación en caso de elegir la readmisión (extremo que tras la reforma laboral, no rige para el resto de trabajadores).

TSJ Madrid, Sala Social-Secc 5ª, núm. 706/2012 (http://bit.ly/1eJo5pG), establece:

…la limitación de los salarios de tramitación, para los supuestos en que el empresario deposite en las 48 horas siguientes al despido, pero como se desprende del párrafo primero, se está refiriendo a aquellos casos en que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, lo que no acontece en el supuesto de autos en que la opción entre la readmisión y la indemnización corresponde al trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 30.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , por lo que la consignación efectuada por la empresa no tiene como consecuencia liberarla del abono de los salarios de tramitación, habiéndose pronunciado en estos mismos términos en un supuesto muy similar al que aquí se examina esta Sala en sentencia de 4 de diciembre del 2009 , lo que lleva consigo la estimación del recurso y en su consecuencia se condena a la empresa a satisfacer al trabajador los salarios de tramitación hasta la fecha de la notificación de sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido.

3.- Sujetos protegidos:

El artículo 30.4 LPRL establece con claridad la cobertura de trabajadores designados e integrantes del servicio de prevención constituido por la empresa, relacionado con sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa.

Por ello, la aplicación de las garantías pasaría por dos requisitos:

a) Pertenencia a modalidad preventiva interna.

b) Desempeño de funciones de PRL (asesoramiento especializado).

De este modo, estarían incluidos:

1) Trabajadores designados: pueden compatibilizar otras actividades en la empresa.

2) Integrantes de SPP: dedicación exclusiva a la PRL en la empresa.

3) Integrantes de SP Mancomunado: dedicación exclusiva PRL en las empresas adheridas al mismo. Al tener la consideración de SPP para las empresas que lo integran, parece razonable que gocen de las mismas garantías que los integrantes del SPP.

Respecto de estos tres supuestos, gran parte de la litigiosidad girará en torno a si un empleado determinado reunía la condición de designado o miembro SPP/M.

Los Juzgados y Tribunales valorarán dicha circunstancia, considerando, más allá de los nombramientos formales, las tareas encomendadas.

En este sentido, la sentencia TSJ Asturias, Sala Social, núm. 1600/2013 (http://bit.ly/1eR0YUo) concede las garantías a un técnico que era contratado para obras de construcción en cumplimiento de las exigencias de la contratista:

De tal manera si como aquí sucede la empresa que cuenta con un Servicio Propio, y para una materia en concreto un Servicio de Prevención ajeno, contrata para obra determinada un técnico de prevención que, entre otras funciones, controla y organiza en una obra la prevención de los trabajadores de la demandada que prestan servicios en otra empresa, empresa principal que subcontrata la obra, necesariamente este trabajador ha de estar protegido por la garantía que establece el artículo 30.4 de la Ley de Prevención , ya que, en definitiva, de lo que se trata es de proteger su independencia frente al poder empresarial. La especial protección que se le otorga lo es con el fin de que pueda realizar sus funciones sin temor a poder ser represaliado por la empresa vistos los conflictos que pueden surgir por razón del ámbito en el que se mueve la relación laboral, la cual resulta innecesaria cuando la labor se desarrolla para quien no es el empleador, pero no cuando se presta el servicio para quien es el empresario y respecto de sus propios operarios destinados a una contrata, ya que aunque no formen parte del Servicio de Prevención, son trabajadores designados para realizar labores de prevención.

Las garantías van referidas a las actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa, por lo que incluirían tanto a técnicos como a sanitarios.

Por el mismo motivo, no se incluirían los administrativos de SPP o SPM, por cuanto su función sería de soporte.  

4) El supuesto de los SP Ajenos:

En el supuesto de los técnicos y sanitarios de un SPA, su actuación para las empresas contratantes, se efectúa como modalidad preventiva externa y sin vínculo laboral con la misma.

Por ello, no quedarían cubiertos por las garantías del artículo 30.4 LPRL.

Sin embargo, sí podrían hacer valer la protección laboral cuando el técnico o sanitario del SPA combine actividades en empresas contratantes y actividades para el propio SPA como empresa, en condición de trabajador designado o como miembro/colaborador del SPP.

En tal caso, si el técnico o sanitario justificaran que realizan evaluaciones de riesgos, planificaciones de actividades preventivas, exámenes de salud, formaciones… para el SPA como empleador, sí podrían alegar que integran la modalidad preventiva interna del SPA, y que por lo tanto, están protegidos.

(Puede ampliarse la información sobre las modalidades preventivas en http://bit.ly/MsPRL)

5) Los recursos preventivos:

En este caso, deberemos distinguir entre si se trata de designados del apartado 2 del artículo 32.bis LPRL, o asignados del apartado 4 del mismo artículo 32.bis.4 LPRL.

a) En el primer supuesto, gozarán de las garantías laborales en los supuestos de las letras a y b del citado art. 32.bis.2, por su condición de trabajadores designados de la empresa, o miembros del servicio de prevención propio de la empresa.

b) En el segundo, en principio, no gozarían de tales garantías, al ser trabajadores que no forman parte de la modalidad preventiva interna de la empresa.

Así lo indica la NTP 994 del INSHT (http://bit.ly/NTP994) y la mayoría de sentencias, como la del TSJ Andalucía 1509/2012 (http://bit.ly/1md3hGI):

En el presente supuesto, el trabajador accionante ni formaba parte del servicio de prevención de la empresa -no constituído-, ni había sido designado para que se encargara de las funciones de prevención de riesgos laborales, con el contenido atribuido por la Ley para el desarrollo de las funciones que le son propias, sino únicamente como recurso preventivo con las más limitadas funciones y ámbito de actuación que se define en el art. 32.bis, que ya hemos consignado en parte. Y de la lectura de este precepto no se pone de manifiesto dato alguno que permita extender las garantías que el art. 30 establece en protección de los "trabajadores designados" para la prevención de riesgos laborales o para los miembros del servicio de prevención constituido en la empresa, sin que haya ninguna razón para ampliar la aplicación a los "recursos preventivos propios" de una garantía que ha sido expresamente establecida por el legislador únicamente para aquellos responsables de la prevención de riesgos laborales, con funciones más extensas y comprometidas que las correspondientes al recurso preventivo propio del art. 32 bis 4. de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que se limitan a vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, en los supuestos a los que se refiere el apartado uno de ese mismo precepto, con distinta reparación y responsabilidad que los "trabajadores designados". En este mismo sentido se manifestó, lo que puede ayudar a interpretar la que se nos antoja como clara voluntad del legislador, la Dirección General de Trabajo, en consulta de fecha 27 de febrero de 2009, cuando mantiene que no les asiste las mismas garantías que a las «trabajadoras y trabajadores designados» o «miembros de servicios de prevención propios» nombrados como Recursos Preventivo. Por tanto, hay que convenir que el trabajador demandante no está amparado por lo dispuesto en el art. 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y, en consecuencia, que la empresa no cometió infracción alguna cuando lo incluyó entre los trabajadores que vieron extinguida su relación laboral autorizada por Resolución Administrativa, por lo que estimamos el recurso de la empresa, con revocación de la sentencia recurrida, y con la consiguiente desestimación de la demanda interpuesta por el actor.

Sin embargo, la distinción entre si un recurso preventivo responde al perfil de designado o asignado, puede ser objeto de discusión jurisdiccional, cabiendo la posibilidad de que el Juzgado o Tribunal, ponderando aspectos como la habitualidad de la asignación o el carácter permanente de las actividades a vigilar, conceda las garantías laborales.

En este sentido, el TSJ Andalucía, Sala Social, núm. 2082/2012 (http://bit.ly/Qg79f6):

…el actor - además de ostentar desde octubre de 2009 la condición de miembro del Comité de Seguridad y Salud, que es el órgano competente en materia de control de la prevención de riesgos laborales-- formaba parte de los recursos preventivos de la empresa demandada, por haber sido designado como tal de forma expresa con el carácter de "Recurso Preventivo Propio" (hecho probado VII), y con el fin de vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas establecidas en el mencionado Real Decreto y el artículo 32.bis de la Ley 54/2003 ., dado que, tanto las expresiones "designación" y "recurso preventivo propio" (folios 145 y 146 de los autos), como el contenido de la función consistente en "vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas establecidas...", mucho más amplio que la mera asignación para la presencia en el centro de trabajo en concretas circunstancias de riesgo, confirman, sin lugar a dudas, que el actor forma parte de los recursos preventivos del artículo 30.1 de la LPRL , teniendo como recurso preventivo propio una designación permanente durante el desarrollo de la actividad en su centro de trabajo de Utrera, con el fin de vigilar las actividades preventivas, mientras que, el trabajador al que el empresario puede asignar la presencia de forma expresa, conforme a lo previsto en el art. 32.bis.4, tiene una designación coyuntural y temporal, mientras dure la situación que requiere la presencia que se le asigna, asistiendo al primero de ellos la garantía prevista en el apartado 4 del art. 30 citado, que, en el presente caso, viene a impedir, además, que se deje sin efecto, por la vía de la inclusión en un expediente de regulación de empleo, el nombramiento de uno de los miembros del Comité de Seguridad y Salud, que es el órgano competente en materia de control de la prevención de riesgos laborales.

Abundando en ello, y considerando que la anterior sentencia se refería a un trabajador que tenía la titulación de Técnico de Nivel Superior, veremos otra sentencia que también concede las garantías laborales, incluso tratándose de un Técnico de Nival Básico (formación típica de los recursos preventivos asignados) que había rechazado el nombramiento por haber sido imputado en un accidente acontecido en otra obra de la empresa.

TSJ Madrid, Sala Social-Secc2ª, núm. 869/2013 (http://bit.ly/1r07eP9):

…nos encontramos ante un trabajador designado recurso preventivo, no tratándose de un trabajador "asignado" como sostiene la empresa, con lo que le asistirían las garantías de referencia, sin que obste para nada a lo anterior el hecho de que el demandante no firmase el acta de designación, como se pretende, lo cual no implica que no exista la designación referida, no siendo en modo alguno de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas, máxime cuando en la carta de despido reconoce que el actor venía asumiendo las funciones de Recurso Preventivo desde el año 2004, lo que echa por tierra su afirmación de que se le asignó como tal para obras concretas. Debiendo subrayarse que, según se indica en la sentencia de instancia, tales designaciones son consecuencia de que, como se afirma en la carta de despido, el demandante es el único trabajador de la plantilla de la empresa que reúne la capacitación legal necesaria para el desempeño de las funciones de "recurso de prevención", habiendo quedado probado que había recibido formación suficiente, a la vista del diploma que XXXXXXXXX expidió al actor, el 1 de noviembre de 2004, por haber realizado el curso básico de Prevención de Riesgos Laborales en la Construcción, con una carga lectiva de 50 horas.

Por todo ello, si bien la distinción entre asignado y designado parecería clara, en función de la pertenencia o no a la modalidad preventiva, vemos que no es descartable el conseguir que un Juzgado o Tribunal estime que la pretendida asignación por parte de la empresa, debe considerarse como designación, con las consecuentes garantías laborales.

Se trata de una cuestión crucial, si pensamos en la política que siguen algunas empresas (especialmente en el ámbito de la construcción) de asignar como potenciales recursos preventivos a todos sus trabajadores en obra.

6) Representantes de la empresa en el Comité de Seguridad y Salud:

En principio, tampoco estarían incluidos, por cuanto no tienen por qué ser técnicos ni sanitarios, ni realizan actividades preventivas específicas, sino únicamente, una función de impulso y consulta, en interlocución con los delegados de prevención.

Sin embargo, la pertenencia a dicho CSS, podría ser alegada como elemento demostrativo de que existen funciones PRL encomendadas, y que las mismas se ejercen, en su seno, en igualdad (incluso numérica) con los Delegados de Prevención.

Este elemento, junto con la función de Coordinador entre la empresa y el SPA contratado, fueron valorados por la sentencia TSJ Aragón 192/2012 (http://bit.ly/1qOq5yw), si bien el fallo se centra en que no cabía preferencia al tratarse de un puesto (Responsable de la División de Calidad) único y unipersonal, cuyas tareas fueron distribuidas entre otros empleados.

4.- Medios de prueba de la condición:

Como hemos visto, más allá de nombramientos formales, puede discutirse en los Tribunales si el técnico o sanitario actuaban de facto como modalidad preventiva interna de la empresa.

En este sentido, el técnico o sanitario podrá intentar demostrar sus funciones PRL a través de:

- Documentación sobre la modalidad preventiva: Plan de Prevención, Memorias Anuales, Acta de constitución del SPP/M, Acta de designación, informe de auditoría PRL, acreditaciones ante la autoridad laboral o sanitaria, etc.

- Actividades preventivas realizadas: evaluaciones de riesgos firmadas, Planes de Emergencia, formaciones art. 19 LPRL, Planificaciones de vigilancia de la salud, exámenes de salud, visitas a obras, etc.

5.- Alegaciones y argumentos de cada una de las partes:

Como se habrá podido deducir, la invocación de las garantías laborales no se producirá como formulación teórica, sino que se opondrán en un contexto litigioso entre empleado (técnico o sanitario de la modalidad preventiva interna) y empresa.

En este sentido, procederemos a apuntar qué actuaciones y argumentos podrá ejercitar cada una de las partes en defensa de sus intereses:

A) Actuación disciplinaria:

I.- Fundamentación:

- La empresa buscará que la sanción se desvincule del ejercicio diligente de las funciones PRL, basándola en incumplimientos laborales injustificados o no-relacionados, como los relativos al horario, indisciplina o desobediencia, mala fe, disminución continuada y voluntaria del rendimiento, etc.

- Por su parte, el técnico o sanitario alegarán que las verdaderas razones de la acción disciplinaria no son las aducidas por la empresa, sino que en realidad se trata de una represalia como consecuencia de su buen hacer preventivo.

Como ya apuntamos, la carga de la prueba corresponderá al empresario, lo que situará al técnico en una posición ventajosa de cara a conseguir la nulidad o improcedencia.

II.- Duración de la garantía vs. cese de funciones PRL:

- La empresa en virtud de su poder de dirección y organización respecto de su modalidad preventiva, podrá acordar el cese de funciones PRL con independencia de que el mismo comporte la desvinculación laboral o la asignación de funciones distintas.

a) Si se tratara de un trabajador designado que compaginara las funciones PRL con otras, podría ser dedicado íntegramente a estas últimas.

Por ejemplo, una empresa que haya reducido plantilla podría alegar que en aplicación de los criterios de dimensionamiento de la Orden TIN 2504/2010, no precisa de tanto recursos humanos destinados a la PRL, como argumenta la sentencia TSJ Castilla y León, Sala Social, núm. 1165/2013 (http://bit.ly/1ez1dIQ).

b) Más complejo sería el caso de un miembro del SPP, por cuanto debe dedicarse a la PRL en exclusiva. Por ello, habría que analizar cual es su formación académica de origen y qué figura en su contrato de trabajo, para ver si pudieran asignársele otras funciones en la empresa.

Por ejemplo, un químico de formación, contratado como tal en un laboratorio y destinado al SPP, podría ser reasignado como técnico de laboratorio. Si el mismo químico trabajara para una empresa de oficinas y fue contratado específicamente como técnico PRL, difícilmente podrá ser reubicado.

El empresario podría optar por prescindir del empleado, ya fuera por reducción del SPP o por amortización del mismo tras concierto con SP Ajeno: TSJ Galicia, Sala Social-Secc 1ª, núm. 5152/2009 (http://bit.ly/QptJlj).

Se trataría en realidad, de una extinción del contrato por causas organizativas o productivas, como la que comentaremos en el siguiente apartado.

Si la jurisprudencia evolucionara hacia una limitación de la potestad empresarial en el cese o variación de funciones/modalidad PRL, las empresas podrían optar por someter las designaciones a un límite temporal, prorrogable sucesivamente.

c) En cualquier caso, el empresario debería garantizar que las funciones PRL quedan debidamente cubiertas en la empresa.

- Por su parte, el trabajador podría alegar que el cambio excede la movilidad funcional, constituyendo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y proceder a su impugnación por vía judicial, en virtud del artículo 41.3 ET.

III.- El expediente contradictorio:

En caso de procederse a la sanción o despido sin haberse tramitado debidamente el expediente contradictorio, el técnico o sanitario podrá proceder a su impugnación ante el Juzgado de lo Social, que declarará su nulidad o improcedencia con los efectos que veremos en el siguiente apartado.

IV.- La figura del acoso laboral y la temeridad procesal:

Con la debida cautela que merece algo tan serio como el mobbing, el técnico o sanitario podrían alegar que la sanción, despido o revocación de funciones PRL, responden a una intencionalidad de acoso laboral.

Traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, núm. 3132/2012 (http://bit.ly/1j6kvBr), en la que se analiza la ya comentada TSJ Madrid, Sala Social-Secc 5ª, núm. 706/2012 (http://bit.ly/1eJo5pG), cotejándola con la del TSJ Murcia, Sala Social, núm. 654/2013 (http://bit.ly/1gLgUf7).

En ambas sentencias se contienen condenas por temeridad a la empresa, por denegar injustificadamente las garantías, y en una de ellas, a un técnico PRL por alegar acoso laboral sin la suficiente fundamentación.

B) Causas económicas o tecnológicas.

- El técnico o sanitario encontrarán el fundamento de la protección laboral en la medida en que la empresa vincule la extinción del contrato en causas económicas o tecnológicas.

- La alegación empresarial pasaría por derivar la extinción del vínculo laboral a causas organizativas y productivas, aduciendo a su potestad para organizar la modalidad preventiva de acuerdo a las necesidades puntuales de su empresa. Para ello, argumentaría las razones objetivas que llevan a la amortización del puesto de trabajo o de la función PRL designada.

- En el aspecto formal, el técnico o sanitario firmará No conforme, añadiendo algo parecido a Son de aplicación garantías laborales art. 30.4 LPRL.

Si se tratara de la inclusión en un ERE, puede llegarse a recurrir la Resolución administrativa que lo autorizó: TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 36/2013 (http://bit.ly/1epMqjJ), resuelve que:

Por todo lo expuesto se está en el caso de estimar este Recurso contencioso-administrativo, anulando las Resoluciones impugnadas en el sentido de no ser conforme a Derecho la inclusión del señor Guillermo en los trabajadores cuyo contrato de trabajo se autoriza a extinguir por la Resolución que aprueba el ERE, al gozar aquel del derecho de permanencia en la empresa en virtud de la prioridad reconocida en el artículo 30.4 de la LPRL en relación al artículo 68.b) del ET.

- Un parámetro de referencia, puede ser verificar el tratamiento dispensado a los representantes de los trabajadores en el despido o ERE.  

C) Improcedencia del despido:

Dado el derecho de opción por parte del técnico o sanitario, los efectos serían los mismos que en el despido nulo, incluyendo los salarios de tramitación.

Por ello, a nivel particular, el técnico o sanitario podría valorar si le interesa más aceptar la indemnización o presentar demanda solicitando la readmisión, considerando que lo que perciba como salarios de tramitación (dada la duración de estos procedimientos, incluyendo el oportuno recurso) puede ser superior a la indemnización, y que posteriormente, siempre podrá negociar o solicitar la baja en la empresa.

6.- Consideraciones finales:

Como hemos visto, se trata de un aspecto tan antiguo como la propia LPRL, pero no muy conocido por técnicos, sanitarios, empresarios e incluso Juzgados, hasta que la coyuntura de reducciones de plantilla lo ha puesto de actualidad.

Si bien se trata de un ámbito en proceso de definición jurisprudencial, podemos sintetizar lo consolidado hasta ahora:

1.- Existen unas garantías laborales relacionadas con el ejercicio de funciones PRL en la empresa (asesoramiento especializado), que cubren a trabajadores designados y miembros de SPP/SPM.

2.- Con carácter general, no cubrirían a técnicos y sanitarios de SPA, ni a recursos preventivos no pertenecientes a modalidad preventiva (asignados).

3.- Sin embargo, más allá de nombramientos o adscripciones formales, los tribunales pueden valorar si un empleado tiene de facto funciones PRL que justifican la aplicación de las garantías.

Dicha posibilidad podría alcanzar a técnicos o sanitarios de SPA respecto de su actividad para su propio SPA como empresa, o a los recursos preventivos asignados cuyas funciones puedan equivaler, a criterio del juzgador, a una designación.

4.- En el ámbito disciplinario, el empresario tendría la carga de la prueba de demostrar que su motivación no guarda ninguna relación con el ejercicio adecuado de las funciones PRL. Frente a las causas alegadas por la empresa (falta de puntualidad, mala fe, merma del rendimiento…) el empleado podría alegar que la verdadera finalidad es represaliar su actuación preventiva. 

Dicha protección alcanza al periodo de designación de funciones PRL y durante un año posterior al cese de la misma.

El cese de funciones PRL estaría avalado por la potestad organizativa y de dirección del empresario. No obstante, el empleado podrá alegar modificación sustancial de las condiciones de trabajo, acoso laboral, o represalia por su actuación preventiva. Todo ello, será dilucidado por los tribunales, pudiendo producirse sanciones por temeridad en caso de actuación procesal de mala fe.

5.- La prioridad de permanencia va referida al despido por causas económicas o tecnológicas y por lo tanto, no alcanzaría a las causas productivas u organizativas. No obstante, la motivación del despido también puede ser objeto de discusión judicial, especialmente cuando la empresa alegue causas generales (descenso de ventas, caída de ingresos…) en lugar de concretarlas respecto del puesto de trabajo que se amortiza.

6.- En caso de declaración de improcedencia del despido, la garantía incluye no solo la opción entre indemnización o readmisión, sino los salarios de tramitación en este último caso.

7.- Recopilación de sentencias comentadas:

- TSJ Madrid, Sala Social-Secc2ª, núm. 869/2013: considera que era un recurso preventivo designado, no asignado a pesar de tener formación de TNB y haber rechazado el nombramiento (que sí aceptó para obra anterior) después de haber sido imputado en accidente de compañero. (http://bit.ly/1r07eP9)

- TSJ Andalucía, Sala Social, 2082/2012: recurso preventivo designado vs. asignado. TNS http://bit.ly/Qg79f6 

- TSJ Andalucía, Sala Social, núm. 1509/2012: recurso preventivo asignado no cubierto. (http://bit.ly/1md3hGI)

- TSJ Castilla y León, SSoc 1165/2013: técnico readmitido sin funciones PRL por disminución plantilla. (http://bit.ly/1ez1dIQ)

- TSJ Catalunya SSoc 6545/2013: técnico que dejó de hacer funciones PRL y por ello ya no está cubierto. (http://bit.ly/1jKJ8H3)

- TSJ Comunidad Valenciana, Sala Social, núm. 1862/2013: preferencia solo por causas económicas, no cuando son productivas. (http://bit.ly/1eQ3muB)

- TSJ Asturias 1130/2013: preferencia solo por causas económicas, no cuando son productivas. (http://bit.ly/1iZDgXd)

- TSJ Asturias 2502/2013: preferencia también por causas económicas y  productivas. (http://bit.ly/1i7JqHW)

- TSJ Asturias , Sala Social, núm. 1600/2013: reconoce garantías técnico PRL en obras. (http://bit.ly/1eR0YUo)

- TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 36/2013: anula inclusión de técnico en ERE. (http://bit.ly/1epMqjJ)

- TSJ Madrid, Sala Social-Secc 5ª, núm. 706/2012 reconoce salarios de tramitación. (http://bit.ly/1eJo5pG)

- TSJ Aragón, Sala Social, núm. 192/2012: no aplicable la preferencia por puesto único. (http://bit.ly/1qOq5yw)

- TS, Sala de lo Social, núm. 3132/2012 (http://bit.ly/1j6kvBr) temeridad para empresario y empleado. Recoge la sentencia TSJ Madrid, Sala Social-Secc 5ª, núm. 706/2012 (http://bit.ly/1eJo5pG) y TSJ Murcia, Sala Social, núm. 654/2013 (http://bit.ly/1gLgUf7)

Todas ellas pueden consultarse también en http://bit.ly/DocPRL.