Texto íntegro de la sentencia comentada: http://bit.ly/1nJGseU
también disponible en http://bit.ly/DocPRL.
Resumen:
Trabajadora, dependienta de supermercado en pescadería,
que el 8 de octubre de 2013 es despedida por la causa objetiva de ineptitud
sobrevenida (20 días por año trabajado) basada en la calificación de NO APTO
emitida por el SP Ajeno contratado.
El Juzgado de lo Social convalidó despido, pero el TSJ
modifica el criterio y lo estima improcedente, obligando a la empresa a
readmitir o indemnizar (con 45 días por año trabajado hasta el 12 de febrero -reforma laboral- y 33 días por año trabajado desde dicha fecha) a la empleada.
De este modo, corroboramos el criterio ya expuesto en Relación entre despido por ineptitud
sobrevenida, vigilancia de la salud y reconocimiento de incapacidades (http://bit.ly/REttur) de que un NO APTO no
garantiza la procedencia del despido, y que debe darse preferencia a la
calificación de APTO CON RESTRICCIONES, para fomentar la adaptación del puesto
de trabajo, y en caso contrario, propiciar que la empresa deba argumentar no
solo desde un punto de vista sanitario, sino también, técnico y
organizativo.
Secuencia de los hechos:
1.- La trabajadora tenía una antigüedad de trece años en
la empresa y en el puesto de trabajo.
2.- El 29 de mayo de 2012 inició un proceso derivado
de enfermedad común (discopatía
degenerativa L5-S1 con extrusión discal marginal que condiciona estenosis
foraminal bilateral moderada/severa, con compresión de ambas raíces. Protrusión
discal L4-L5 posteromedial) del cual causó alta médica por agotamiento
del plazo de IT el 25 de julio de 2013, con dictamen del EVI: acude con bastón, marcha muy inestable
cuando entra en la entrevista; buen manejo de ropas y calzado; obesidad
mórbida; estática vertebral normal, acorde a su obesidad; dolor generalizado a
la palpación lumbar y paralumbar, con componente funcional. Dinámica limitada
al final en todos los arcos, por dolor, sin signos de rigidez a ningún nivel,
componente funcional. Buen apoyo monopodal, no Trendelemburg. Marcha irregular,
anadeante, sin claro patrón inestable y buen ataque de talón. Refiere incapacidad
para caminar de talones y punteras aunque lo hace. No signos de radiculopatía
en miembros inferiores, con dolor vivo a la palpación en trocánter derecho,
dolor a la palpación en ambas ingles a nivel articular de cadera y en trocánter
izquierdo. BA articular de caderas completo; refiere dolor lumbar a la flexión
máxima, con componente funcional, lo mismo en la posición de fabere derecha,
maniobras de trocanteritis negativas. Rot simétricos y vivos.
La trabajadora impugnó el alta médica del INSS.
3.- Paralelamente, se reincorporó a su puesto de trabajo
e inició un periodo de vacaciones hasta el día 13 de septiembre de 2013.
4.-
La trabajadora manifestó a la empresa que no estaba en condiciones para
trabajar, acudiendo a trabajar con un
bastón, con el que se movía en todo momento por el trabajo, y en ocasiones la
actora se sentaba o se tumbaba.
5.- Durante el periodo vacacional, a solicitud suya, se
sometió a un examen de salud el 20 de agosto de 2013, obteniendo la
calificación de NO APTO por parte del SP Ajeno contratado por la empresa.
El 8 de octubre fue despedida en base a dicha
calificación, por la causa objetiva de ineptitud sobrevenida.
6.-
El 5 de diciembre de 2013 recibió sentencia desfavorable respecto de la
impugnación del alta del 25 de julio, entendiendo el Juzgado que se hallaba en condiciones de incorporarse a
su actividad laboral, como lo pone de manifiesto la exploración médica de la
demandante obrante al folio 50, del que destaca el marcado componente funcional.
7.- La trabajadora, probablemente ante la pérdida de
expectativas de obtener una Incapacidad Permanente Total para su profesión,
impugnó el despido, dando lugar a la sentencia que nos ocupa.
El caso plantea diversos aspectos de interés, que
procedemos a analizar:
Finalidad de la vigilancia de la
salud:
El TSJ insiste en que la vigilancia
de la salud, no solo debe velar por la protección de la salud del trabajador,
sino que además, debe propiciar el mantenimiento del empleo a través de la
adaptación del puesto de trabajo a la singularidad del trabajador.
...En
definitiva, nuestra actual legislación está primando el derecho al trabajo,
pero dentro de los parámetros de seguridad e higiene, de forma que la empresa
no está facultada para instrumentalizar una causa de extinción, sino que ese riesgo que denuncia debe ser un
aliciente que fomente la seguridad e higiene en el trabajo, no la extinción del
contrato y pérdida del mismo, sino un cauce idóneo para afianzar el marco
en el que se desarrolla el trabajo".
Es decir, que
en función de las conclusiones que se deriven del reconocimiento del trabajador
en relación con su aptitud para el desempeño del puesto de trabajo, deben en
principio introducirse las medidas de protección y prevención necesarias, pero
no proceder a extinguir de inmediato el contrato en base a una supuesta
ineptitud sobrevenida del trabajador, sin justificar la imposibilidad de evitar
la continuidad de esa prestación de servicios sin merma de la salud del mismo.
Relación de la calificación de
aptitud con la impugnación del alta y denegación de incapacidades:
El TSJ refleja la ausencia de vinculación entre
calificación de aptitud y reconocimiento de incapacidades:
La ineptitud se
distingue de las situaciones de incapacidad temporal o permanente que pueden
motivar por sí mismas la suspensión o la extinción del contrato de trabajo.
Advierte en este sentido la STS de 10 de Octubre del 2011 que "el
criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no
significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban
depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse
adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente
de las incidencias que puedan producirse en esa relación", añadiendo a
continuación que, "en las normas de distribución competencial sobre esta
materia, tanto en la LGSS como el RD 300/1995 y en la Orden de 18 de enero de
1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por
las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de
empleo". Lo que comporta que puede declararse procedente la resolución
del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los
grados de invalidez permanente prevenidos en el artículo 137 de la Ley
General de la Seguridad Social .
Insuficiencia de la calificación de
NO APTO y exigencia empresarial:
Argumenta que la calificación de NO APTO no es suficiente
e infalible por si misma:
La causa debe
tener su origen en la persona del trabajador, debe afectar al desarrollo de la
actividad o al rendimiento de forma significativa y ha de ser probada por el
empresario, sin que sea suficiente a ello el mero diagnóstico de la entidad
aseguradora, de tal manera que la declaración de no apto de un trabajador
efectuada por un servicio de prevención como consecuencia de la revisión médica
a la que puede ser sometido no es causa automática para que opere el Art.
52.a) del Estatuto de los Trabajadores . Señala la STSJ de Cantabria, de 21
mayo de 2009 (rec. 379/2009 ), citando la del País Vasco de 8 de junio de 2008,
que en la normativa actual prima el derecho al trabajo frente a la seguridad e
higiene, y lo hace en una específica modulación de las obligaciones del
empresario. Así, la Ley 31/95, en sus arts. 22 y 25, ha establecido que el
trabajador con determinadas sensibilidades físicas deba ser protegido de forma
concreta en la realización de su profesión, obligando al empleador y a los
servicios de prevención a un mayor seguimiento, control, y depuración de la
prestación de servicios a los efectos de paliar la merma de salud.
Asimismo, critica la calificación emitida por el SP Ajeno
contratado, así como la escasa argumentación de la empresa respecto de la
incidencia de las dolencias de la trabajadora respecto de las tareas
encomendadas y riesgos inherentes al puesto de trabajo.
Esto es, en el
reconocimiento practicado por el Servicio de Vigilancia de la Salud no se
indica ningún tipo de intervención terapéutica respecto de la discopatía
degenerativa de L5-S1, tras las infiltraciones pautadas por el Servicio de
Salud durante la situación de incapacidad temporal; tampoco presenta
secuelas que hayan de incidir en la prestación de las tareas que formalmente
tiene asignadas la trabajadora como dependienta de pescadería, pues, ya se
ha dicho, en los miembros superiores no se aprecian alteraciones morfológicas
ni articulares, en la zona lumbar el canal raquídeo mantiene un diámetro normal
sin ocupaciones patológicas intracanalares, y la dinámica solo se halla
limitada en los últimos grados de todos los arcos, sin signos de rigidez a
ningún nivel; en los miembros inferiores tampoco se objetivan dismetrías ni
otras alteraciones morfológicas o limitaciones a la movilidad, siendo el
balance articular de las caderas completo, de suerte que no se constatan
alteraciones significativas que puedan incidir en su capacidad de marcha, ni
limitaciones para actividades que impliquen cargar pesos o mantenimiento de
posturas forzadas. En definitiva, se trata de un proceso degenerativo lumbar
que puede precisar de asistencia sanitaria y tratamiento adecuado en momentos o
durante episodios álgidos, pero que "per se" no le impide la
realización de las funciones inherentes a su condición de dependienta; en otras
palabras, no consta que la expresada limitación sea esencial para el correcto
desarrollo de aquella actividad.
No puede
concluirse por ello que la actora presente en la actualidad la ineptitud
sobrevenida, alegada por la empresa como causa del despido de 8 de octubre de
2013, ya que, a la vista del puesto de trabajo desempeñado con anterioridad a
la baja médica de mayo de 2012 y aunque es cierto que ni en la carta de despido
ni en el relato fáctico de instancia se nos indican cuáles son los factores de
riesgo de aquel puesto de trabajo, teniendo en cuenta que estamos tratando de
una dependienta de un supermercado, es claro que puede asumirlos como cualquier
otro trabajador pues entre ellos no se contemplan claros riesgos de
sobreesfuerzos o carga postural - o al menos la empresa no los acreditó como
debía a través de una mayor concreción de las funciones correspondientes a tal
actividad y en qué medida sus actuales limitaciones afectan de manera esencial
o al menos importante, a las antedichas funciones-, sin perjuicio de atender,
como debe, al mantenimiento de su estado de salud. En otras palabras, no se
aprecia la existencia de una ineptitud física sobrevenida de la trabajadora, ya
que la misma debe suponer la pérdida de la capacidad profesional que se
traduzca en la imposibilidad para desarrollar los cometidos básicos del puesto
de trabajo, y tiene que tratarse, en cualquier caso, de una circunstancia de
entidad suficiente e independiente de la voluntad del trabajador, lo que al
presente tampoco se acredita, habida cuenta del manifiesto componente funcional
apreciado por los servicio médicos del INSS en la actitud de la trabajadora.
Distinción entre ineptitud y
disminución voluntaria del rendimiento:
La ineptitud sobrevenida (art. 52.a ET), no debe
confundirse con la disminución continuada
y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado (art. 54.2.e
ET), siendo la primera, causa de despido objetivo, y la segunda, de despido
disciplinario.
…En fin, la
ineptitud debe distinguirse de otros incumplimientos laborales, en particular de la disminución voluntaria del
rendimiento normal que puede operar como causa del despido disciplinario.
…Es cierto,
como indica la STS de 14 de julio de 1982 , que la ineptitud del trabajador
puede derivarse de la abulia o la desatención no culpable con la que asume sus
cometidos, pero en el presente caso el examen ha de contraerse a las
imputaciones contempladas en la carta de despido, que es la que delimita el
objeto de la litis, ex Art. 105 de la ley jurisdiccional social, sin que
podamos entrar aquí en otras consideraciones como las realizadas en la
resolución de instancia sobre la descuidada forma de desempeñar su trabajo o
las conversaciones mantenidas con la encargada de recursos humanos.
Consecuencias de la improcedencia del
despido:
Entendemos por
todo ello que la sentencia de instancia ha vulnerado los preceptos citados como
infringidos por la recurrente y, en consecuencia, procede acoger el motivo y
con él la estimación del recurso resolviendo el debate planteado en suplicación
declarando la improcedencia del despido de la recurrente, condenando a la
empresa demandada a que, a su opción, readmita a la trabajadora, con abono
en tal caso de una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la
fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, sin perjuicio de que
la empresa pueda solicitar del Estado el reintegro de las cantidades a que se
refiere el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores y de la aplicación en
su caso del reintegro previsto en el número 3 del artículo 123 de la L.R.J.S.
respecto a la indemnización que la Sra. Blanca hubiera percibido por el despido
objetivo, o bien la indemnice con la cantidad de 21.518,20 euros
(s.e.u.o), resultado de tener en cuenta la antigüedad de la trabajadora (contratada
el 29 de junio de 2000), la fecha de despido (8 de octubre de 2013) y el
salario percibido (36,98 euros al día). Todo ello sin imposición de costas.
La empresa podrá optar entre readmitir o indemnizar.
La opción correspondería al trabajador en caso de
tratarse de representantes de los trabajadores (incluyendo Delegados de
Prevención) o trabajadores designados o miembros del SPP de la empresa (ver Garantías laborales de técnicos y sanitarios
en PRL: http://bit.ly/1nBhFvf).
Comentario final:
Nos hallamos ante uno de tantos casos complejos, en los
que el interés del trabajador puede variar en función de si obtiene o no el
reconocimiento de una incapacidad, el de la empresa puede orientarse a despedir
y ahorrarse las incomodidades de la adaptación del puesto y el SP Ajeno puede
dejarse inducir a la calificación de NO APTO.
De este modo, la vigilancia de la salud corre el peligro
de ser utilizada como pretexto de despidos e incapacidades, contraviniendo la función
esencial de propiciar el mantenimiento del empleo a través de la adaptación del
puesto de trabajo.
Por ello, abogamos por qué los Servicios de Prevención,
siempre que sea posible, den preferencia a la calificación de APTO CON
RESTRICCIONES sobre la de NO APTO; concienciando al empresario de que el
exigible esfuerzo de adaptación, va más allá de la obtención de un dictamen
médico (en ocasiones, sin visitar la empresa) y debe incorporar aspectos técnicos
y organizativos: analizar las posibilidades de trabajar en zona sin exposición,
manipular cargas inferiores, utilizar elevadores, adaptar el equipo de trabajo,
combinar tareas con otros compañeros, etc.
Actuando así, en el indeseado supuesto de no ser viable
la adaptación, el empresario dispondrá de más argumentos para justificar el
despido ante el Juzgado de lo Social.
APUNTE: Puede ampliarse información en Relación entre despido por ineptitud sobrevenida, vigilancia de la
salud y reconocimiento de incapacidades (http://bit.ly/REttur).
Andreu Sánchez García
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