Comentario de sentencias prestación por riesgo durante la lactancia natural: prevalencia sobre IT + cambio criterio TSupremo sobre su reconocimiento

Aprovecho el comentario de una sentencia de principios de este año sobre la prestación por riesgo durante la lactancia natural para analizar el caso concreto y comentar el cambio de criterio del Tribunal Supremo sobre su reconocimiento, pasando de la peligrosidad a la viabilidad.

Introducción:
Texto íntegro: http://bit.ly/2ByefFP

Se trata de una sentencia curiosa por los efectos retroactivos de la misma. Aunque se dirimen aspectos prestacionales, de Seguridad Social, todo parte de la consideración de si existían o no causas justificadas para la prestación durante la lactancia de una psicóloga de centro de salud mental. Fue denegada por su Mutua, reconocida posteriormente por el Juzgado hasta la fecha de la IT por accidente no-laboral y ampliada por el TSJ hasta los 9 meses de vida del niño/a.

Cronología:

- Del 5 de mayo de 2017 al 4 de agosto de 2017: incapacidad temporal por enfermedad común (hemorragia en fase temprana del embarazo).

- El 4 de agosto fue viernes, por lo que trabajó del 7 al 9 de agosto.  

- Del 10 de agosto de 2017 al 12 de diciembre de 2017: prestación por riesgo durante el embarazo.

- 13 de diciembre de 2017: nacimiento de la hija.

- Del 13 de diciembre de 2017 al 3 de abril de 2018: maternidad.

- 8 de marzo de 2018: certificado de la empresa de no existir puesto de trabajo exentos de riesgos para la lactancia natural, considerando su categoría profesional de Psicóloga.

- 3 de abril de 2018: resolución de la Mutua denegando la prestación. 

- Del 4 de abril de 2018 al 18 de julio de 2018: presumible reincorporación al denegarse la prestación por riesgo durante la lactancia.

- Del 19 de julio de 2018 en adelante: incapacidad temporal por accidente no-laboral.

- 13 de abril de 2018: la niña cumple 9 meses.

- 5 de octubre de 2018: sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander que reconoce la prestación durante la lactancia del 4 de abril al 18 de julio, puesto que después inició una incapacidad temporal por accidente no-laboral.

- 18 de enero de 2019: sentencia del TSJ que ratifica la prestación por lactancia y la extiende hasta los 9 meses de vida de su hija, considerando que debe prevalecer sobre la IT por accidente no-laboral. 

Razonamiento de la sentencia:

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander de 5 de octubre de 2018, estima solo en parte la demanda al declarar el derecho a la prestación por riesgo durante la lactancia natural con cargo a la Mutua FFFFF, desde el 4 de abril de 2018 hasta el 18 de julio de 2018, puesto que desde el día siguiente (19 de julio) se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral, por lo que no ha estado expuesta a los riesgos para la lactancia derivados de la ejecución del trabajo.

Disconforme con la sentencia de instancia, recurre en suplicación exclusivamente la representación letrada de la actora, en un único motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesando que se revoque la sentencia y se acoja su pretensión en orden al reconocimiento de la prestación económica desde el 4 de abril hasta el 13 de septiembre de 2018 (fecha en que su hija cumplió nueve meses).

…

De la normativa de aplicación se desprende que la incapacidad temporal no es una de las causas que justifiquen la extinción de la prestación, al ser los motivos tasados. Las causas extintivas son recogidas de modo expreso en el citado precepto y entre ellas no se encuentra la incapacidad temporal.

De modo que, cuando la trabajadora se encuentre en situación de riesgo durante la lactancia y durante la misma cae en incapacidad temporal, no procederá el reconocimiento de esta hasta la finalización de la situación de riesgo durante la lactancia, si reúne en ese momento los requisitos necesarios para acceder a la incapacidad temporal.

Si el legislador hubiera querido subsumir la prestación por riesgo durante la lactancia por la incapacidad temporal, lo habría hecho expresamente, añadiendo un nuevo apartado en la norma reglamentaria. 

La regulación es coherente con la configuración autónoma e independiente de ambas prestaciones.

De lo contrario se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo hasta que éste cumpla los nueve meses. La solución contraria implicaría que caso de extinción de la prestación por incapacidad temporal durante el periodo de nueve meses de lactancia, la trabajadora se vería obligada a volver a interesar la prestación de riesgo anteriormente reconocida.

No se trata, como postula la Administración -en su escrito de impugnación- de suspender lo suspendido, sino de determinar cuál es la prestación a la que tenía derecho la actora, hasta cuando tenía derecho y, por ende, quién era el responsable del abono de dicha prestación y en qué cuantía.

Tampoco se trata de percibir dos prestaciones incompatibles, sino de determinar aquella a la que se contrae el derecho y su periodo de disfrute.

Por todo ello, procede estimar el recurso y revocar en este punto la sentencia recurrida.

Efectos retroactivos:

El reconocimiento retroactivo no tiene efectos prácticos sobre el periodo en el que presumiblemente se vio obligada a trabajar (del 4 de abril al 18 de julio) ni a partir del periodo en que estivo de baja por accidente no-laboral.


No obstante, sí tiene efectos económicos sobre el segundo periodo, puesto que durante la IT por accidente no-laboral se percibe un 60% del 4º al 20º día y el 75% a partir del 21º día de la base reguladora y en la prestación por riesgo durante la lactancia, el 100% desde el primer día. 

Puesto de trabajo y deber de adaptación:

La sentencia define el puesto de trabajo del siguiente modo:

La actora presta sus servicios profesionales, como Psicóloga, realizando funciones psicoeducativas para unos 27 pacientes, aproximadamente, consistente en: "Ingreso/alta de pacientes en el centro, actividades básicas de la vida diaria, habilidades personales y sociales, vida comunitaria, social y cívica, intervención ante alteraciones de conducta, intervención psicológica, psicoeducación, desarrollo personal y ajuste emocional, estimulación cognitiva y atención a la familia "; y como Coordinadora, realiza trabajos administrativos, de organización de horarios y vacaciones, ejecución de programas, evaluación inicial de las personas que acceden al servicio que presta la empresa demandada, planificación y revisión anual de objetivos y realización de la evaluación psicosocial.

Su horario es de 09:00 a 17:00 horas, los lunes, martes y miércoles; de 16:00 a 19:00 horas, los jueves; y de 09:00 a 15:30 horas, los viernes, en la residencia de la empresa demandada y un piso tutelado de la misma, en una proporción de 4 días en la residencia y 1 día en el piso tutelado.

Asimismo, la actora está sometida a una disponibilidad de 24 horas al día para atender a las incidencias que puedan producirse. Esta disponibilidad es generalmente de naturaleza telefónica, y excepcionalmente, debe acudir al centro.

La actora trabaja en un despacho compartido, en el que la ventana comunica con el acceso de la residencia.

El resto de las habitaciones son de los residentes, y las salas de estar son abiertas. La residencia tiene una cocina office y una nevera en una despensa adicional.

Desconociendo los pormenores de la valoración efectuada, sabemos que la empresa apuntó a la prestación al manifestar que no disponía de puestos exentos de riesgo, después la Mutua la denegó y finalmente el Juzgado y el TSJ la reconocieron y ratificaron.

De conformidad al artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el reconocimiento de la prestación parte de la imposibilidad de adaptar el puesto de trabajo, o de reubicar en otro puesto temporalmente hasta cumplirse el límite legal de los 9 meses del niño/a.


Nuevo de criterio del Tribunal Supremo sobre el reconocimiento de la prestación:

Tradicionalmente se exigía la presencia de agentes químicos, cancerígenos, mutagénicos… que pudieran suponer la transmisión de enfermedades de la madre al hijo a través de la lactancia natural.

No se reconocía por aspectos organizativos de la jornada de trabajo, o por cuestiones ergonómicas, por entenderse que la valoración del peligro no es igual para la mujer embarazada que para la lactante, y que la trabajadora lactante no se verá afectada en distinto modo que cualquier otra empleada.

Por ello, si la trabajadora podía extraer y conservar la leche materna, se entendía que la prestación no podía responder a cuestiones de incomodidad, sin otros peligros específicos de transmisión de patologías al lactante.

No obstante, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, sec. 1ª, S 11-07-2018, nº 739/2018, rec. 396/2017 (http://bit.ly/Lactjor) ha procedido a una reinterpretación en el siguiente sentido:

Ahora bien, en línea con esas últimas sentencias - y siguiendo la solución avanzada ya en la STS/4ª de 3 abril 2018 (rcud. 762/2017), en un supuesto de una enfermera cuyo puesto de trabajo y funciones eran análogas a los del presente caso- debemos poner de relieve que, no sólo el listado de los Anexos del Reglamento no es exhaustivo, sino que, además, la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo. 


Consideraciones:

a) Respecto de la nueva orientación del Tribunal Supremo:

El nuevo enfoque instado por las sentencias de 2018 del Tribunal Supremo convierte la prestación por riesgo durante la lactancia natural en una prestación durante la lactancia natural, puesto que se prescinde del elemento del riesgo de transmisión de patologías de la madre al hijo y se centra en aspectos de distribución de la jornada que pueden condicionar la alimentación del hijo.

Este criterio será probablemente discutido por las Mutuas a la hora de reconocer la prestación, pero la jurisprudencia del TS da muchas posibilidades a las trabajadoras en caso de pleitear. 

No obstante, debería aplicarse la exigencia al empresario de que adopte las medidas oportunas para adaptar o reubicar a la trabajadora, antes de acudir a la prestación: en temas de higiene industrial, será mucho más claro si existen o no puestos de trabajo sin exposición a determinados agentes, pero en aspectos de distribución de la jornada, deberá justificar que no puede adoptar medidas organizativas que permitan la extracción y conservación y la alimentación regular del hijo.


b) Respecto de la sentencia comentada, de prevalencia de la prestación sobre una IT posterior:

El reconocimiento por sentencia de la prestación, retrotrae una calificación jurídica a una situación que no tuvo tal consideración: el tiempo que trabajó (del 4 de abril al 18 de julio) y el tiempo que estuvo de baja hasta los 9 meses de su hija (del 19 de julio al 13 de abril), pasan a tener consideración de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural.

Al margen de los efectos económicos ya comentados, podemos plantearnos: ¿Si la trabajadora se hubiera visto obligada a interrumpir la lactancia al no poder extraer y conservar la leche convenientemente a la alimentación de su hija, podría reclamar daños y perjuicios frente a la empresa o frente a la Mutua, una vez se ha reconocido judicialmente que tenía derecho a la suspensión de su contrato de trabajo? 

Por otro lado, la sentencia del TSJ extendió la prestación hasta el 13 de abril por entender que la nueva baja no es causa de extinción. Sin embargo, alcanzar el niño/a los 9 meses sí es causa, por lo que el 14 de septiembre de 2019, se reactivaría la IT por accidente no-laboral (el TSJ refleja que en el momento de la sentencia refleja continuaba de baja).


c) Por último, me permito añadir otra reflexión sobre el límite de 9 meses en casos de exposición a contaminantes transmisibles al hijo/a:

El límite temporal de los 9 meses solo opera en el caso de suspensión del contrato de trabajo, pero no en la adaptación o reubicación de la trabajadora.

Por ello, la trabajadora tendría derecho a permanecer en el puesto adaptado o en el nuevo puesto durante todo el tiempo que durara la lactancia natural (aunque fueran años).

Sin embargo, en el caso de la suspensión del contrato de trabajo por no existir puesto de trabajo compatible, deberá reincorporarse a los 9 meses. 

En este sentido, y si se tratara de un supuesto de presencia de agentes químicos, cancerígenos, mutagénicos… que pudieran dañar al hijo a través de la leche materna:

¿Qué ocurriría si la trabajadora se reincorpora y manifiesta su voluntad de seguir lactando? ¿Debe elegir entre lactancia o empleo? ¿No supondría una discriminación por razón de género, o respecto de mujeres que tienen otros trabajos y pueden dar el pecho todo el tiempo que quieran? La asunción personal del riesgo por parte de la trabajadora no sería aceptable por parte del empresario, puesto que no podría permitir que se produzcan daños bajo su dependencia. Por ello, debería separarse a la trabajadora de la exposición, pero ello ya no tendría cobertura prestacional. Podría intentar una baja por otro motivo, pero en principio, no sería viable en una persona sana. ¿Se podría tratar como una extinción por causas objetivas? ¿Por ineptitud sobrevenida? ¿O disciplinario por no colaborar con el empresario o transgredir la buena fe?

En definitiva, un caso que sería jurídicamente muy complejo e interesante, por colisionar el derecho de la mujer a decidir si da el pecho y por cuanto tiempo, con el derecho al empleo y el deber empresarial de protección de la salud de la trabajadora y del niño/a lactante.




Saludos y hasta próximo comentario.

Andreu Sánchez García