jueves, 31 de octubre de 2019

Reflexiones para el cambio de 10 paradigmas en la imputación/investigación de técnicos en PRL





Introducción:

La Circular 4/2011 de la Fiscalía General del Estado (http://bit.ly/CFisc411) sobre siniestralidad laboral, establece respecto de la imputación de los técnicos de prevención del delito de riesgo del artículo 316 del Código Penal, que aún siendo un supuesto de difícil concreción, tal responsabilidad podría producirse cuando la evaluación de riesgos sea incompleta o no prevea determinados riesgos específicos por causas imputables directamente al técnico.

El prestigioso blog En ocasiones veo reos (https://enocasionesveoreos.blogspot.com) , del Fiscal Juan Antonio Frago Amada, comentaba respecto de dicha Circular que en principio, los técnicos de los servicios de prevención sólo ejercen funciones de asesoramiento y apoyo; los recursos preventivos son normalmente trabajadores designados por el empresario con meras labores de vigilancia sin capacidad de mando, y los delegados sindicales de prevención, como representantes que son de los trabajadores, carecen en rigor de capacidad o poder de decisión en el ámbito preventivo laboral, por lo que, salvo excepciones derivadas de otras circunstancias concurrentes, todos ellos, en su citada condición, no podrán ser considerados legalmente obligados a los efectos de los artículos 316 y 317 CP, como delitos especiales que son.
No obstante, pueden responder de los resultados lesivos derivados de su conducta imprudente cuando sea penalmente relevante.

La realidad está siendo otra y la imputación de técnicos por delitos de riesgo y resultado está resultando de muy fácil concreción cada vez que se abren Diligencias Previas penales.

Se sigue consolidando una creciente criminalización de la PRL y en concreto de la labor de técnicos y sanitarios que no tiene parangón en otros ámbitos de asesoramiento.   

Las imputaciones se basan en aspectos hipotéticos, o incluso erróneos conceptualmente, por silogismos como si se hubiera contemplado se habrían adoptado las medidas, o el técnico debió preguntar y averiguar si se realizaba la actividad…, o debió asegurarse de que los trabajadores realizaran la formación, o debió contemplar la rotura, avería, desplome… por defectuoso mantenimiento…  

El presente artículo pretende reflexionar sobre la necesidad de cambiar algunos paradigmas que llevan a que las imputaciones de los técnicos sean casi automáticas.


En muchas ocasiones los propios letrados del perjudicado manifiestan que no tenemos nada contra el técnico, solo buscamos la indemnización, especialmente cuando la póliza de RC de la empresa tiene un límite por siniestro, pero después, aún cerrando el acuerdo civil y retirando la denuncia, cabe la posibilidad de que el Fiscal se anime y decida seguir adelante contra los investigados.

No se pretende aquí defender que el técnico no deba responda nunca, pero sí que lo haga cuando la causa del accidente sea su mal asesoramiento, por causas imputables a él mismo, es decir por aplicar mal conceptos técnicos a la información facilitada por el empresario. 

Todo ello lo traté en el II Congreso Prevencionar, al cual pertenece la fotografía.





La sala llena muestra la gran preocupación de estos profesionales ante la amenaza de condenas de prisión (probablemente suspendidas), multa, antecedentes penales e inhabilitación profesional (con posible pérdida de empleo).


Propuestas de cambio de paradigma:


I.- Primer paradigma:

1.- El técnico es el Responsable de la PRL en la empresa.

Por:

2.- El técnico tiene una función asesora de acuerdo con la información facilitada. La implantación y vigilancia del cumplimiento de las medidas preventivas corresponde al empresario y a su línea jerárquica.


El técnico es un órgano asesor, que no dispone de capacidad organizativa, presupuestaria o disciplinaria, propia del empresario y de la línea jerárquica en quién éste delegue.


Es decir, propone, pero no dispone.

Por ejemplo, puede proponer que se modifique el sistema de ventilación, pero no tiene potestad para autorizar el gasto, contratar al industrial, decidir qué día se paraliza la actividad del laboratorio…

Aunque pueda parecer evidente, reproduzco dos escritos de este mismo 2019, el primero de un Juez Instructor y el segundo de un Fiscal:

Caso 1: El Plan específico de FFFFF identificaba los riesgos y medidas preventivas que se deben adoptar en los trabajos de manteamiento de la planta … detallando las tareas de inspección menor de generador y prevé el riesgo de caída de personas a distinto nivel y concretamente la caída desde el interior del cerramiento, estableciendo como medida preventiva mantener despejada la zona de trabajo y asegurarse una superficie estable. Dentro del documento … estipula la necesidad de una plataforma móvil para el mantenimiento. Es un documento parte del manual de instrucciones facilitado por FFFFF a GGGGG. Tales medidas no fueron adoptadas por FFFFF, ni se vigiló por GGGGG el cumplimiento de las mismas ni que el acceso fuese seguro.  

Como se aprecia, no se imputa un deficiente asesoramiento, sino la falta de implantación de las medidas y sin embargo, se mantiene la acusación para los técnicos de prevención.


Caso 2: …JJJJJJ era el técnico de prevención de riesgos laborales perteneciente a la mercantil (en este caso SP Ajeno). Como tal, era el encargado de facilitar a los trabajadores de XXXX la formación para desarrollar sus funciones en condiciones de seguridad. A pesar de haber elaborado dicha formación, no se aseguró de que el trabajador accidentado hubiera realizado la misma ni realizó ninguna propuesta para parar las actividades hasta que se cumplimentara ésta.

El técnico propuso a la empresa la realización de sesiones formativas presenciales, pero ésta lo rechazó, alegando que no tenían tiempo. Por ello, elaboró unas fichas de riesgos por puesto de trabajo y a su vez, preparó un curso on-line al que preinscribió a los trabajadores, facilitando las claves de acceso. A pesar de ello, en el momento del accidente se comprobó que el trabajador no había realizado el curso on-line.

El técnico no tiene capacidad de mando ni disciplinaria para obligar ni a la empresa a ofrecer disponibilidad, ni al trabajador a realizar el curso. No obstante, el Fiscal le considera Responsable e incluso alude a una posible propuesta de paralización de la actividad empresarial, que tampoco depende del técnico.

La situación actual del caso es que el Fiscal de la fase de Instrucción solicitó 3 años de prisión e inhabilitación profesional para el técnico, que la Fiscal del Juzgado de lo Penal rebajó a 1 año y medio de prisión y 1 año de inhabilitación, en caso de conformidad de los acusados. Al no estar conformes, ha quedado pendiente de señalamiento de fecha de juicio.


A la implantación, debemos añadir la vigilancia del cumplimiento de las medidas de prevención y protección por parte de los trabajadores, que también corresponde a la línea jerárquica:

Los técnicos tienen una presencia intermitente en el centro de trabajo, mientras que los mandos intermedios están 8 horas en el puesto de trabajo; son los ojos de la empresa en la fuente de peligro. Por ello, es importante que tengan conciencia de su deber de vigilancia en PRL, inherente a tener personas a cargo.

En algunas empresas te dicen que cuando viene el técnico de PRL advierte a los empleados, pero esta acción disciplinaria debe ejercerse diariamente desde el mando directo. En caso contrario, cuando ocurra el accidente el trabajador podrá alegar tolerancia por parte de la empresa con el incumplimiento.

Baste aquí aportar dos elementos de reflexión:

- Frase oída a un Inspector de Trabajo hace años cuando se le decía que los trabajadores de la obra no se querían poner el casco: no se preocupe, seguro que en el mercado laboral encuentra a otros que sí querrán ponérselo.

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 2014 (http://bit.ly/1kysSI4) que condena al gerente de una bodega a dos años de prisión por seguir delante del ordenador mientras sus empleades cometia un acto prohibido e inseguro:

...era el máximo responsable del personal de la bodega y jefe superior de los accidentados, siendo conocedor de que esos se hallaban manipulando el montacargas tratando de quitar unas tablas que lo bloqueaban, cuando había una norma o instrucción de que cuando se averiaba el montacargas o tenía alguna incidencia no debía manipularse sino que debía llamarse al servicio de mantenimiento con MMMMM, SL, sin embargo no tomó ninguna iniciativa para impedir a los operarios seguir en aquel lugar o que cesaran en dicha actividad, ni siquiera acudió al lugar donde se encontraban, de forma que no hizo nada para hacer efectiva esa instrucción de la empresa y se despreocupó totalmente de la situación y del riesgo que corrían esos trabajadores permitiéndoles continuar con esa tarea, de forma que cuando el Sr. FFFFF logró desbloquear el montacargas este se desplomó produciendo el desgraciado resultado.


II.- Segundo, tercero y cuarto paradigma:

2.- La causa del accidente es el riesgo no contemplado, lo que impidió que pudieran adoptarse las medidas preventivas oportunas.

Por:

2.- La causa del accidente fueron las condiciones en las se ejecutó la tarea…

Este paradigma, que es el que lleva a más técnicos ante el Juez de Instrucción y se basa en el silogismo:

No se contempló la actividad – No se previó el riesgo – No se pudieron conocer y adoptar las medidas preventivas.

Y su reverso formulado en hipótesis:

Si se hubiera contemplado la actividad – Se habría contemplado el riesgo y las medidas preventivas oportunas – Se habrían adoptado dichas medidas a la hora de realizar la tarea – al haberse adoptado las medidas no habría sucedido el accidente.

Para poder analizar todo su alcance, es necesario desglosarlo en los dos siguientes paradigmas:


3.- El técnico es el responsable de que se contemplen todas las actividades.

Por:

3.- El responsable que la ER contemple todas las actividades empresariales es el empresario, que no puede usar la omisión como atenuante o eximente de su responsabilidad. No puede atribuirse al técnico el deber de averiguar o investigar lo que se omite u oculta.

y

4.- La no-contemplación de la tarea o riesgo implica desconocimiento del mismo e imposibilidad de adoptar medidas.

Por:

4- El hecho de no haberse contemplado una actividad o riesgo no implica necesariamente desconocimiento por parte de los profesionales implicados. Ésta consecuencia debería apreciarse cuando son aspectos que requieren conocimientos técnicos.


Está muy extendida la idea que el técnico es quién debe investigar y averiguar lo que otros ya saben. Baste examinar la sentencia del TSJ de Murcia de octubre de 2018 (http://bit.ly/2KjTJvX), que condena solidariamente al SP Ajeno (que ni siquiera había sido sancionado por Inspección) en la indemnización a un trabajador, argumentando que:

Cuando se realizó la primera evaluación de los riesgos laborales, la técnico correspondiente preguntó a donde se dirigía una escalera de obra y le dijeron que a la oficina del gerente tal como asevera ella misma en juicio (testifical de dicha persona). Luego ha resultado que estaba la oficina del gerente pero además había una sala y dentro de la misma un cuarto en el que se encontraba la ya mencionada trampilla por la que se accedía al falso techo.

…la empresa contratada para la evaluación de los riesgos estaba obligada a inspeccionar y examinar todos los lugares en los que se podía llevar a cabo algún tipo de actividad laboral y dado que esta incluye las actividades de mantenimiento, estaba obligada a inspeccionar los falsos techos por si en los mismos estuvieran situados conductos, dispositivos o maquinaria susceptible de actividad de mantenimiento y dicha obligación no puede dejar de llevarse a cabo por el hecho, como afirma la sentencia, de que no fuerza informada de la existencia de tal tipo de dispositivos en el falso techo, máxime si existía una trampilla que facilitaba el acceso al falso techo que era perceptible, trampilla que ponía de manifiesto la posibilidad de actividad a desarrollar en dicho lugar. Procede en consecuencia estimar que el Servicio de Prevención Ajeno incumplió las obligaciones que le imponía el contrato en virtud del cual la empresa concertó con ella la evaluación de los riesgos laborales, omitiendo en su evaluación riesgos que afectaban a las actividades de mantenimiento y, por ello, no concretó cuales habrían de ser las medidas a adoptar en el caso de necesidad de acceso al falso techo para llevar a cabo tareas de mantenimiento, incumplimiento contractual que, sin excluir la responsabilidad del empresario principal, tuvo relevancia causal en la producción del accidente de trabajo. 

Como se aprecia, se está desplazando la obligación del empresario al técnico de prevención. Está claro que el técnico no supo que subían por la trampilla, pero sin embargo, el empresario sí lo sabía. ¿Por qué no es éste último, que sabe, quien debe asegurarse de que se contempla? ¿Es razonable que el responsable sea quién ignora y se supone que debe investigar o averiguar lo que se le omite u oculta?

No podemos estar conformes con esta transferencia, puesto que el empresario (y su línea jerárquica), es quién realmente conoce la actividad que se desarrolla, ya sea de forma rutinaria u ocasional, y por lo tanto, debe ser el responsable de que todo ello quede recogido en la Evaluación de Riesgos.

Este paradigma ha llevado incluso a que algunos empresarios perciban la no-contemplación de una actividad como algo que puede beneficiarles, puesto que en caso de accidente, podrán intentar derivar la responsabilidad al técnico de prevención.

Es decir, si tengo una actividad compleja o insegura, mejor no informarla y luego alegaré que como no me asesoraron, no pude adoptar las medidas oportunas.

No tiene sentido exigir al técnico de prevención que se convierta en detective para averiguar cosas que el empresario y los mandos ya saben y deben comunicar.

Cuestión distinta sería que el técnico contemplara la actividad y asesorara mal, es decir, omitiera algún riesgo asociado a la misma o propusiera una medida inadecuada para el mismo. En tal caso, sí debería responder, puesto que se trataría de un deficiente asesoramiento en la materia en que es especialista.


Por otro lado, que no se haya contemplado una tarea, no implica necesariamente que se desconozcan los riesgos asociados a la misma y las medidas a adoptar, cuando se trata de profesionales del sector con dilatada experiencia.

Este desconocimiento sería alegable cuando se trata de aspectos que requieren de conocimientos de técnicos de prevención (presencia de agentes químicos, espacios confinados, zonas atex…) pero no cuando se trata de operaciones cuyos riesgos son palmarios para cualquier profesional experimentado.

Sirva como ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de febrero de 2019 (http://bit.ly/2GtUdyH) que inhabilita profesionalmente a un técnico durante un año y medio (además de la pena de prisión sustituida por multa).

Al terminar una obra, se disponen a subir la compactadora al camión para llevarla a las dependencias de la empresa. El Juez considera que esta operación no pertenecía al Plan de Seguridad y Salud puesto que la obra había finalizado, y estima que no se ha contemplado en la Evaluación de Riesgos.

Concretamente, ese día disponían de un remolque que en lugar de una sola rampa ancha, tenía dos rampas estrechas, por lo que subían la compactadora, con unos rodillos de 1,20 metros de ancho, por una rampa de 70 centímetros.

¿Es razonable considerar que los profesionales implicados desconocían la peligrosidad de subir el vehículo por una rampa tan estrecha?

…procedió a realizar la maniobra de carga de la compactadora por la rampa izquierda que da acceso a la plataforma del semirremolque y sin llevar el cinturón de sujeción puesto, se asustó cuando el rodillo delantero de la compactadora se tambaleó al pasar de los tablones de madera a la plataforma metálica, lo que originó la desestabilización-oscilación de la misma. WWWWW saltó de la compactadora sin bajar la palanca de la marcha hacia la acera, lo que hizo que los rodillos continuaran girando unos instantes, cayendo a continuación encima del trabajador. A consecuencia de ello, WWWWW sufrió un traumatismo craneoencefálico abierto que le provocó la muerte.

…el hecho de que con anterioridad no se hubiese incluido en el plan de prevención las operaciones de carga y descarga no puede eximir a la Sra. XXXXXXX de su responsabilidad dado que su labor, como técnico de ese servicio, no se agotaba con su elaboración sino que continuaba después vigilando su eficacia.

Como vemos, aquí la Audiencia Provincial hace una mezcla entre la actividad de verificación de la eficacia de las medidas preventivas y el deber de vigilancia de los mandos directos sobre las operaciones realizadas.

Es evidente que dicha tarea debió contemplarse, pero también lo es, que el hecho de que no se contemplara no guarda nexo causal con el accidente.

No se puede colocar al mismo nivel al profesional que dio la orden de subir la compactadora por la rampa tan estrecha, que al técnico de prevención, que ni siquiera sabía que estaban en esa obra.


En este sentido, no podemos fiarlo todo a que esté específicamente contemplado, puesto que las situaciones de trabajo pueden ser muy cambiantes. Es muy loable, pero no del todo realista, pretender que cualquier situación estará contemplada, puesto que las circunstancias del día a día pueden suponer diferencias que terminen por ser relevantes. Obviamente, hay que contemplar todo lo posible e incorporar supuestos y circunstancias nuevas que van surgiendo, pero por encima de ello, debemos capacitar y confiar en la profesionalidad de los mandos intermedios y trabajadores para hacer frente a las situaciones que se les presenten.

No podemos tratar a los profesionales como niños, autómatas o libros en blanco, que solo saben lo que se les dice, debemos potenciar su inteligencia preventiva por si se encuentran con vicisitudes no previstas.

No se trata solo de una concienciación personal, sino a nivel organizacional, deben sentirse respaldados a la hora de interrumpir una actividad o posponer un trabajo por no cumplir las medidas preventivas necesarias.

Deben sentir que no se les empuja a asumir riesgos y subir en un momento allí arriba para arreglar aquello que será solo un segundo, sino que se valora que en su toma de decisiones prime la seguridad propia y del resto de compañeros.


V.- Quinto paradigma:

5.- La causa del accidente es que no se contempló el defectuoso mantenimiento.

Por:

5.- Los accidentes por defectuoso mantenimiento tienen su causa y solución en dicho ámbito.


Hay accidentes por defectuoso mantenimiento industrial cuya causa empieza y termina en dicho ámbito.

Las medidas para evitarlo no son de prevención/protección (medidas colectivas o individuales), sino precisamente, llevar el adecuado mantenimiento industrial de equipos, herramientas y máquinas.

Cualquier material o máquina es susceptible de romperse si no se mantiene, o si se avería y no se repara, o si se utiliza con componentes o accesorios no homologados.

El técnico de prevención señalará la necesidad de mantenimiento y debe contemplar los riesgos de las operaciones de mantenimiento.

Ahora bien, no debe responder del plan de mantenimiento y su gestión, en cuanto a: resistencia de los materiales, desgaste por uso, periodicidad del cambio de filtros, engrase…

Son aspectos de seguridad industrial, que deben establecerse por los profesionales especializados (considerando las indicaciones de los fabricantes) en los planes de mantenimiento y en su gestión.

El técnico indicará aquellas deficiencias que vea, que sean perceptibles, pero no puede realizar pruebas de rayos x, ultrasonidos… de todas las piezas de las máquinas y de la instalación en general (bisagras de las puertas, tornillos que sujetan las lámparas, gancho…).

Pongamos ejemplos en los que técnicos se han visto procesados e incluso condenados por aspectos de mantenimiento:

- La sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de mayo de 2013 (http://bit.ly/TécSPA) en un accidente mortal al desplomarse el vehículo que estaba siendo reparado en un taller mecánico, de un elevador que tenía un brazo averiado desde hacía un mes.

El técnico de un SP Ajeno fue condenado a 1 año y 3 meses por la falta de evaluación del riesgo que ocasionó el accidente. Si bien admite que se contempló la caída de objetos y desplome en la utilización de los equipos elevadores, considera que ni el riesgo estaba evaluado cuando ocurrió el accidente ni el análisis del equipo de trabajo era completo, puesto que ninguna referencia se hizo a la necesidad de unas medidas de mantenimiento adecuado del equipo elevador

Finalmente concluye que esta falta de evaluación del riesgo ha llevado a que las medidas que tras el accidente se consideraron necesarias para evitar que una situación igual pudiera repetirse no fueran adoptadas con anterioridad, y éstas tienen relación directa con la producción del siniestro, puesto que abarcan un aspecto que se ha estimado fundamental para el accidente, el defecto en su mantenimiento, así como una deficiente formación e información del trabajador que no pudo serlo respecto de este riesgo al no haber sido el mismo evaluado, por ello se estima que la sentencia de instancia es correcta.

Las medidas a las que se refiere, no fueron otras que efectuar el debido mantenimiento del equipo, básicamente, que si se estropea, se debe reparar y que no se puede trabajar en un elevador que tiene un brazo estropeado. ¿Necesita el empresario que un técnico en PRL le indique eso? ¿Además tratándose de un taller mecánico? ¿La medida es de PRL o de mantenimiento?

- Tuve un caso, que se cerró tras juicio en Reus, 11 años después del accidente (con absolución, al rebajar el Fiscal durante el juicio a falta por imprudencia leve y estar prescrita), por las lesiones ocasionadas en el rostro de un trabajador por la proyección de la tapa de un calderín. La causa fue que en lugar de colocar los 4 tornillos adecuados, habían colocado solo 2 y de menor diámetro. No obstante, la acusación hacia la técnico se basaba en que no había contemplado el riesgo de proyección de la tapa del calderín.

- En otro caso, en Palma de Mallorca se trataba de un accidente por el fallo del dispositivo de seguridad de un montacargas de un hotel, que permitió que se abriera la puerta (con un cartel de prohibida la entrada de personas y botón solo en el exterior) mientras la plataforma estaba en el nivel inferior. La carga se entraba frontalmente, salvando la acera con una rampa de madera, pero ese día, no estaba la rampa y el trabajador salvó el desnivel de espaldas, abrió la puerta, caminó de espaldas y cayó por el hueco.

El técnico tenía contemplado efectuar el debido mantenimiento y no dejar sin efecto los dispositivos de seguridad de las máquinas, pero no tenía escrita la palabra montacargas en la Evaluación.

El Fiscal consideró que:

…aportado por el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales “respecto de la creación de riesgo grave para la salud e integridad de los trabajadores puesto que como técnico de prevención del servicio de prevención ajeno con el que el hotel había concertado las diligencias preventiva, siendo el responsable de la elaboración del Plan de Prevención de Riesgos laborales y de la Evaluación de riesgos laborales de 24/06/2014 no tuvo en cuenta ni valoró de manera específica el riesgo derivado del uso del montacargas en cuanto equipo de trabajo a fin de eliminar los peligros derivados de su utilización insegura y mantenimiento defectuoso

A pesar de que el hotel había indemnizado al trabajador, el Fiscal quiso seguir, proponiendo 1 año y medio de prisión para el técnico, que en vista previa rebajó a 3 meses sustituibles por multa, propuesta que aceptamos, dictándose sentencia de conformidad.

Por cierto, el montacargas continuó funcionando tal cual durante tres meses, hasta finalización de la temporada hotelera de verano.

En todos estos casos, la medida para evitar el accidente era reparar las averías y utilizar componentes homologados. ¿Se requiere del asesoramiento especializado de un técnico en PRL para esto? 


VI.- Sexto paradigma:

6.- La falta de manual de instrucciones en español, señalización perimetral de la zona de paso, procedimiento de trabajo por escrito, posible incidencia de la turnicidad…fue una de las causas del accidente…

Por:

6.- En la investigación penal deben distinguirse las causas directas del accidente de incumplimientos colaterales sin conexión directa con el mismo.


En ocasiones, el accidente se produce por una secuencia de hechos (A-B-C) en las que si no se hubiera producido el precedente, no habría existido el posterior.

Pero en otras ocasiones, el accidente es por causas muy concretas (A y B) y existen otros aspectos (F, H…) cuya incidencia es muy relativa y se formula a nivel de hipótesis.

A esta dispersión de causas contribuyen las Actas de Infracción, que tienden a:

- Diluir la incidencia de la conducta del trabajador, puesto que su objeto es poner de manifiesto los incumplimientos empresariales.

- Realizar una auditoría más amplia, en la que todas las posibles deficiencias se igualan en un extenso listado de causas del accidente.

Cito algunos ejemplos reales de casos que han supuesto citaciones penales:

- Campa en cuyos laterales se amontonan restos férricos para su reciclaje. La zona central está siempre despejada para la entrada de camiones y paso de carretillas. No obstante, un trabajador está ubicado en el centro de la nave, por causas desconocidas (sin ningún montón sobre el que trabajar), mientras el carretillero circula con la carga elevada, sin visibilidad, y lo atropella.
El técnico y el empresario fueron acusados (siendo absuelto el primero y condenado a 6 meses de prisión el segundo) por ausencia de señalización perimetral de paso. 

- Un trabajador con 20 años de experiencia en una cantera falleció aplastado al deambular entre dos pastillones de gran tamaño un vez terminada la jornada laboral.
Se procesó al Director Facultativo, empresario y técnico por no existir señalización/delimitación del riesgo de aplastamiento en la zona específica (sí en la entrada de la cantera).
El Fiscal entendió que no existía responsabilidad del técnico de PRL, por lo que una vez cerrado el acuerdo civil con la viuda y retirada la acusación particular, quedó libre de condena.

- En una empresa de despiece de buques, tienen establecido que el corte no se haga completo, dejando dos pestañas, que serán cortadas tras izar la pieza, a la que previamente se han hecho dos agujeros en la parte superior, con la grúa móvil disponible en la zona de trabajo. El trabajador realizó el corte completo, sin solicitar la grúa y la pieza le cayó encima.
Se señalaba como causa del accidente, la ausencia de procedimiento de trabajo por escrito, a pesar de que los compañeros testificaron que sabían cómo debían proceder y que la grúa estaba a su disposición.

- En un atrapamiento en máquina, se señala como causa del accidente la ausencia de Manual de Instrucciones, o que el mismo está en italiano y no en español.

Podría poner otros ejemplos de accidentes en los que aspectos colaterales, cuya influencia no podemos asegurar, acaban colocados en el mismo plano que las causas directas del accidente.

Cuando estamos en la esfera penal, debería establecerse una prelación de causas, de modo que solo aquellas cuya incidencia causal pueda considerarse demostrada, dieran lugar a imputaciones.

Volviendo a los ejemplos anteriores:

- No podemos asegurar que si se hubiera pintado una zona perimetral, el trabajador no hubiera estado en el centro de la nave (ni él mismo explicó convincentemente qué hacía allí) y el carretillero hubiera conducido con la carga bajada y con visibilidad.
¿La señalización habría evitado el accidente? Cualquier respuesta no deja de ser una hipótesis dudosa, que no debería valer para fundamentar una acusación penal.

- ¿El trabajador de la cantera pasó entre los pastillones desconociendo el riesgo por la ausencia de señalización? ¿Con 20 años de experiencia?

- Cuando los compañeros han declarado que sabían que debían utilizar la grúa para el corte de piezas, ¿podemos asegurar que si esto hubiera estado escrito en papel, el trabajador accidentado lo habría cumplido?

- La ausencia de Manual de Instrucciones o que no esté traducido, es un elemento preventivo que deberá corregirse, pero ¿es causa del accidente? ¿el maquinista conocía o desconocía el riesgo?


Algo parecido sucede con el siguiente paradigma, relativo a la falta de formación como causa del accidente.


VII.- Séptimo paradigma:

7.- La ausencia de formación del art. 19 LPRL implica el desconocimiento del riesgo y de las medidas a adoptar.

Por:

7.- La falta de un certificado de formación no siempre equivale a desconocimiento en profesionales del sector con dilatada experiencia.


La falta de formación, entendida como ausencia de un certificado del artículo 19 de la LPRL no siempre debe entenderse como desconocimiento del riesgo, máxime cuando se trata de profesionales expertos y tareas básicas de su profesión.

Por ejemplo: caída desde altura sin tomar ninguna medida colectiva o individual. Si se me permite la broma: el supuesto desconocimiento de la LPRL no exime del conocimiento de la Ley de la Gravedad.

En cualquier caso, el técnico puede proponer la formación al empresario, pero no puede disponer su realización, puesto que carece de poder organizativo para detener la producción, o reorganizar turnos/sustituciones, o liberar horas…

Asimismo, si un trabajador no acude, el técnico podrá señalarlo al empresario, pero carece de potestad disciplinaria sobre él, por lo que será el empresario quien deba adoptar las medidas oportunas para que dicho trabajador acuda a la formación.

Por último, si el accidente se debió al encargo de una tarea que no era propia de su puesto de trabajo, o a la orden de realizarla sin las medidas oportunas, esto no será imputable al contenido de la formación del artículo 19 de la LPRL, cuyo temario dependerá de las tareas que han sido informadas al técnico.


- Ya vimos el ejemplo de la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de mayo de 2013 (http://bit.ly/TécSPA) relacionada con el accidente por defectuoso mantenimiento del elevador de vehículos, donde se vincula también al tema de la formación:

esta falta de evaluación del riesgo ha llevado a que las medidas que tras el accidente se consideraron necesarias para evitar que una situación igual pudiera repetirse no fueran adoptadas con anterioridad, y éstas tienen relación directa con la producción del siniestro, puesto que abarcan un aspecto que se ha estimado fundamental para el accidente, el defecto en su mantenimiento, así como una deficiente formación e información del trabajador que no pudo serlo respecto de este riesgo al no haber sido el mismo evaluado, por ello se estima que la sentencia de instancia es correcta.

Como ya indicamos, el accidente ocurrió precisamente en un taller mecánico, por lo que ¿es razonable pensar que pudieran desconocer el riesgo de trabajar con un elevador cuyo brazo izquierdo estaba estropeado?

- En otro caso que he comentado en el primer apartado, se produce un accidente con una amoladora a la que habían acoplado una muela para pulir piedra. Al ser la muela mucho más ancha, retiraron la protección prevista para la sierra de origen.

En este caso, como ya he comentado, el técnico está investigado por la ausencia de un certificado de formación del trabajador, a pesar de que ofreció a la empresa realizar una formación presencial, elaboró fichas por puesto de trabajo y preparó un curso on-line al cual preinscribió al accidentado (que por otro lado, tenía 15 años de experiencia en el sector)..


VIII.- Octavo paradigma:

8.- Si la medida preventiva propuesta en la investigación se hubiera adoptado anteriormente, se habría evitado el accidente.

Por:

8.- La propuesta posterior de medidas preventivas es una mejora o refuerzo que no implica necesariamente que las anteriores fueran insuficientes o inadecuadas.


Este paradigma supone un gran problema para los técnicos, puesto que si hacen bien su trabajo, propondrán medidas de mejora tras el accidente, pero esto se puede volver en su contra si se interpreta que si se hubieran propuesto antes, no habría sucedido el accidente, incluso a pesar de que no existan antecedentes de accidentes similares en la empresa y de que se hayan producido actos inseguros por parte de empleados y/o mandos.

La PRL es una actividad de continua evolución, en la que siempre pueden producirse circunstancias nuevas (tanto materiales como comportamientos humanos), que no habían surgido con anterioridad, y que aconsejan la adopción de medidas complementarias para evitar o dificultar que aquel supuesto pudiera repetirse.

Es posible que en un puesto de trabajo no hayan ocurrido accidentes durante 15 años, funcionando las medidas preventivas aplicadas, hasta el día en que se hace algo que no estaba previsto y se produce un daño, que aconseja ampliar las medidas precedentes con alguna otra medida reactiva al accidente acontecido.

En ocasiones, estas nuevas medidas son señalizar, o establecer un permiso de trabajo, o designar un recurso preventivo, o reforzar el dispositivo de rearme … que si bien dificultarían la repetición del accidente, no pueden asegurar que no sucediera de nuevo ante un comportamiento imprudente.


Tengo abierto un caso de unas quemaduras al soldar en una zona con aporte de oxígeno, en cuya puerta se establecía la prohibición de trabajos en caliente, con una luz indicadora de si está abierto el aporte de oxígeno y sometido todo ello a un permiso de trabajo, que no se cumplimentó. El cuadro de mandos estaba en el exterior.

Después del accidente se ha establecido un sistema que cuando se abre la puerta, se corta el oxígeno, y además, el rearme del sistema se ha reformado con una doble llave.

Si se hubiera cumplimentado el permiso de trabajo, no habría sucedido el accidente (no tenían antecedentes en 20 años), pero la acusación y el Juez lo achacaban constantemente a la falta de adopción de las medidas posteriores, que si lo pensamos bien, tampoco son impeditivas,  puesto que se podría rearmar el sistema mientras se está soldando en el interior.

En otro ejemplo más pintoresco, a la técnico del caso del calderín de Reus, se le ocurrió apuntar la posibilidad de colocar una jaula para evitar la proyección de la tapa. Trabajo tuvimos para desviar el foco de la supuesta jaula, cuya necesidad llevaría a procesar a todos los que fabrican y comercializan ese tipo de calderines, evidentemente, sin jaula, puesto que si en el mantenimiento se utilizan los tornillos adecuados, la tapa no sale disparada.



IX.- Noveno paradigma:

9.- Las medidas propuestas eran insuficientes, puesto que no se contempló el uso de mascarillas FFP3 en la marmolería…

Por:

9.- El técnico actúa correctamente cuando aplica el conocimiento existente en cada momento.


El sesgo cognitivo es un efecto psicológico por el cual tendemos a considerar evidente aquello que antes de acontecer el accidente, no lo era.

Se produce por valorar hechos anteriores con el conocimiento actual, que no tiene por qué coincidir con el que se tenía en la fecha en que acontecieron.

Bajo este prisma las medidas preventivas que eran consideradas suficientes por todos, se juzgan como deficientes, de acuerdo a los nuevos estándares.

El desarrollo tecnológico incorpora nuevos materiales y productos, cuya peligrosidad no siempre es conocida. Asimismo, se va ampliando el catálogo de sustancias cancerígenas, con algunas que anteriormente no lo eran (formaldehído, polvo de sílice).

Tenemos los casos históricos del amianto, y el reciente de los aglomerados de cuarzo en marmolerías (silicosis).

Se desconocen los efectos a largo plazo de los campos electromagnéticos, de las nanopartículas, de los disruptores endocrinos (Bisfenol A), del herbicida glifosato prohibido en Francia y permitido en España… En Holanda se investigó si el caucho del césped artificial podía ser nocivo…

En la actualidad hay técnicos y sanitarios investigados por no haber propuesto en 2003, o 2006 o 2009 el uso de mascarillas FFP3 y no haber realizado placas de tórax a trabajadores de marmolerías.

Existen discrepancias alrededor del momento en que el fabricante ofreció información sobre la peligrosidad del producto. Desde el entorno del mismo, me indican que había una ficha de 2006 (diría que en inglés), pero en otros foros me aseguran que hasta 2009 no se dispuso de ficha en español.

Baste examinar la nota informativa de septiembre 2010 del Instituto Nacional de Silicosis (http://bit.ly/Silic10en la que se alude a la desinformación existente en dichas fechas.

El apartado de la web del citado Instituto dedicado a marmolerías, no apareció hasta principio de 2011. Asimismo, la NTP 890 del INSHT, perteneciente a la serie 25, no se publicó hasta el 24 de febrero de 2011.

Se lleva trabajando granito y mármol desde hace siglos, siempre con las mismas medidas, que funcionaban, puesto que no se produjo silicosis en una marmolería hasta la introducción de las encimeras de colores.

Se investiga penalmente por unos hechos que en su día ni siquiera merecieron sanción administrativa. ¿Cuántas sanciones hay de Inspección de Trabajo en 2007 o 2008 a marmolerías por no realizar placas de tórax o por utilizar mascarillas FFP1? Ninguna, pero ahora se pretende que lo que no era sancionable entonces, es ahora constitutivo de delito por no haber anticipado las patologías que desgraciadamente afloraron con posterioridad.

La labor de asesoramiento debe valorarse respecto del conocimiento existente en cada momento. ¿Procesaremos penalmente a los técnicos y sanitarios si surgen patologías aplicando las medidas definidas actualmente para las nanopartículas, o por exposición prolongada a campos electromagnéticos?

Y no solo para riesgos emergentes, también para los conocidos, los hechos deben ponerse en el contexto en que se producen.

Por poner un ejemplo: a raíz de los accidentes acaecidos, los servicios de recogida de basuras han ido incorporando el uso de casco obligatorio para los trabajadores que van cogidos al camión. No sería lo mismo juzgar hoy día la falta de uso del casco, que hace diez años cuando nadie lo exigía y su ausencia habría podido suponer la imputación no solo de los implicados en el accidente, sino por extensión, de todos los Ayuntamientos y concesiones del servicio de limpieza de España.


X.- Décimo paradigma:

10.- La evaluación de riesgos debe contemplar los riesgos de la obra o del centro al cual se desplazan los trabajadores.

Por:

10.- En los centros de trabajo de otras empresas, regirá el deber de coordinación. En las obras de construcción regirá el Plan de Seguridad y Salud.


Aunque sorprenda, en Vitoria llegamos a celebrar un juicio por un accidente en una obra, en el que el Coordinador de Seguridad y Salud y el autor del Plan de Seguridad y Salud habían sido citados como testigo, y sin embargo, la técnico del SP Ajeno, como investigada y posteriormente acusada (y finalmente absuelta después de 7 años).

Detallo un poco más este caso, por ser uno de los más kafkianos que he llevado: el accidente fue el por atrapamiento del dedo al apilar chapas de encofrado. A pesar de llevar guantes, sufrió amputación de media falange del dedo índice.

Existía la duda de si fue al apilarlas sin utilizar la única grúa disponible en la obra, o al empujarlas para alineación una vez depositadas.

La acusación a la técnico del SP Ajeno se basó en que reflejó el riesgo de cortes y golpes con material de obra, y de sobreesfuerzos en la manipulación de cargas, pero no el riesgo de atrapamiento manipulando cargas.

Aquí entraron en juego los silogismos que tantos de los anteriores paradigmas sustentan: si se hubiera contemplado se habría…, al no contemplarse no se pudo…, se desconocía por no venir reflejado…, no se pudo formar sobre dicho riesgo…


XI.- Paradigma adicional:

Me permito añadir otro paradigma, cuya veracidad he podido comprobar en numerosas ocasiones en boca de los propios abogados del trabajador y de las empresas.

11.- El interés en imputar al técnico del SP Ajeno será proporcional a la existencia de topes en la póliza de Responsabilidad Civil de la empresa.

En muchas ocasiones las empresas disponen de una póliza con un límite por siniestro (normalmente en cuantías entre 60.000 y 120.000 euros).

Sin embargo, los SP Ajenos, por normativa, deben cubrir más de 2 millones de euros anuales y no pueden tener límites de cobertura.

Las indemnizaciones pueden variar, pero en caso de enfermedad grave estará en torno a 350.000 euros, por no hablar de casos de paraplejia o tetraplejia que pueden oscilar entre 800.000 y cerca de 2 millones de euros.

La compañía de la empresa depositará los 60.000 euros de límite para que no le corran intereses, y a partir de ahí todo lo que falte deberá correr a cargo del patrimonio empresarial y del empresario. Es evidente que perjudicado y empresa harán todo lo posible por conseguir implicar al técnico del SP Ajeno. 


A modo de recopilación, reitero el resumen de lo tratado:




Saludos y hasta próximo artículo.

 Andreu Sánchez García

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