Aunque un poco tarde este año, acompaño un resumen-recopilación de disposiciones y sentencias destacadas en PRL durante el año pasado.
Nuevamente, y ya van muchos, no se han producido grandes novedades legislativas.
Más interesante es el capítulo de las sentencias, que nos permiten abordar temas como la embriaguez en el puesto de trabajo, la nueva perspectiva de la prestación por riesgo durante la lactancia natural, la discordancia entre calificaciones de aptitud y dictámenes de Mutuas/INSS, una nueva visión del recargo de prestaciones por parte del TS, la querencia de este Tribunal por el carácter obligatorio de los reconocimientos médicos por los riesgos del puesto de trabajo y la creciente criminalización de la actividad de los técnicos de prevención.
1.- Normativa y documentación:
Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Planes de Igualdad.
La obligatoriedad de negociar un Plan de Igualdad se amplía, puesto que el umbral pasa progresivamente de 250 a 50 trabajadores, de acuerdo con el siguiente calendario:
- A partir del 7 de marzo de 2020: todas las empresas con más de 150 personas en plantilla.
- A partir del 7 de marzo de 2021: todas las empresas con más de 100 y hasta 150 personas en plantilla.
- A partir del 7 de marzo de 2022: todas las empresas de entre 50 a 100 personas en plantilla.
El incumplimiento de esta obligación podrá suponer una sanción grave para la empresa, según nueva redacción del art. 7.7 del texto refundido de la LISOS.
Real Decreto-ley 18/2019, de 27 de diciembre, por el que se adoptan determinadas medidas en materia tributaria, catastral y de seguridad social: Suspensión del bonus.
En el Capítulo dedicado a Seguridad Social se contempla que se suspende la aplicación del sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral, previsto en el Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, para las cotizaciones que se generen durante el año 2020.
Real Decreto 552/2019, de 27 de septiembre, por el que se aprueban el Reglamento de seguridad para instalaciones frigoríficas y sus instrucciones técnicas complementarias.
Real Decreto 555/2019, de 27 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto 1311/2012, de 14 de septiembre, por el que se establece el marco de actuación para conseguir un uso sostenible de los productos fitosanitarios.
Real Decreto 76/2019, de 22 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1879/1996, de 2 de agosto, por el que se regula la composición de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, para su adaptación a la nueva estructura de los departamentos ministeriales de la Administración General del Estado.
Normativa completa en PRL actualizada a 7 de enero de 2020:
Publicaciones del INSST:
Límites de Exposición Profesional para Agentes Químicos en España 2019:
Guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos derivados de la exposición a campos electromagnéticos en los lugares de trabajo - Año 2019
Guía para la gestión preventiva de las instalaciones de los lugares de trabajo:
Guía para la gestión y evaluación de los riesgos ergonómicos y psicosociales en el sector hotelero:
Potencial exposición a nanomateriales en entidades de I+D+i:
Actualización la base de datos DATABiO con nuevas fichas de agentes biológicos:
2.- Sentencias comentadas:
Despido por embriaguez continuada de electricista de obra:
TSJ de Catalunya, Sala Social, núm. 5843/2018, de 7 de noviembre.
Trata el siempre complejo tema de la embriaguez en el puesto de trabajo, en un electricista de obra que acude 3 días seguidos con síntomas de embriaguez en la reforma de un centro hospitalario.
La sentencia valida el despido disciplinario, basándose en el testigo de compañeros y superiores (sin pruebas objetivas) y modulando el requisito de la habitualidad en función del riesgo inherente al trabajo desempeñado.
La calificación de la habitualidad no puede hacer en abstracto para todos los casos, sino concretamente según las circunstancias de la prestación de servicios de que se trate y de los riesgos que le sean inherentes. Es imposible entender que en una situación de este tipo la empresa hubiera de esperar días o semanas para poner fin a la situación de riesgo, dada precisamente la posibilidad de que éste se actualizara.
En el comentario detallado se reflexiona sobre la pauta de actuación disciplinaria (http://bit.ly/2ARghAI), más allá de la deseable prevención y ayuda al empleado.
Sentencias referentes a la prestación por riesgo durante la lactancia natural:
Durante 2019 se han producido diversas sentencias del Tribunal Supremo en un doble sentido:
- Por un lado, se recoge la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el sentido que no puede denegarse la prestación por inexistencia de evaluación específica de riesgos, por cuanto este aspecto es una obligación empresarial, cuyo incumplimiento no debe perjudicar a la trabajadora solicitante de la prestación.
- Por otro lado, el TS ya desde julio de 2018, amplía el ámbito de la prestación, no solo a aspectos de seguridad y salud, por exposición a agentes o sustancias nocivas, sino también de conciliación, debiendo garantizarse que la distribución de la jornada permite la extracción y conservación de la leche materna.
Por ello, no se trata únicamente de los riesgos para la salud de la trabajadora (por ejemplo, mastitis) y de su posible transmisión vía lactancia a su hijo/a (por contaminación de la leche), sino de si el horario permite la alimentación regular, es decir, que el bebé siga las tomas necesarias.
Adjunto la sentencia más reciente del Tribunal Supremo, de fecha 6 de febrero: http://bit.ly/3akleCj.
Veremos cómo se aplica este criterio por parte de las Mutuas y el INSS, puesto que el reconocimiento de la prestación se ha asociado tradicionalmente a peligros derivados de las condiciones ambientales o de los requerimientos psico-físicos del puesto, no a aspectos organizativos o de conciliación.
No debemos olvidar que la prestación es el último recurso, debiendo acudirse previamente a la adaptación del puesto de trabajo o a la reubicación temporal (hasta cumplirse los 9 meses de lactancia natural) de la trabajadora.
En temas de higiene industrial, será mucho más claro si existen o no puestos de trabajo sin exposición a determinados agentes, pero en aspectos de distribución de jornada, deberá justificarse si se pueden adoptar medidas organizativas (horario adaptado) que permitan la extracción, conservación y alimentación regular del hijo/a.
Asimismo, se adjunta comentario de la sentencia del TSJ de Cantabria (http://bit.ly/2GHQWwH que resulta curiosa por sus efectos retroactivos.
La Mutua denegó la prestación a una psicóloga de centro de salud mental. Posteriormente el Juzgado se la reconoció hasta la fecha de la IT por accidente no-laboral y el TSJ amplía sus efectos hasta los 9 meses de vida del lactante.
Lógicamente, el fallo no puede hacer retroceder el tiempo y variar la situación a la que hizo frente la trabajadora. No obstante, sí tiene efectos económicos puesto que durante la IT por accidente no-laboral se percibe un 60% del 4º al 20º día y el 75% a partir del 21º día de la base reguladora y en la prestación por riesgo durante la lactancia, el 100% desde el primer día.
Sentencia de despido por ineptitud sobrevenida tras alta por curación/mejoría que le permite realizar su trabajo habitual:
Sentencia del TSJ de Catalunya (http://bit.ly/2XW4QBo) a raíz del despido de un empleado por ineptitud sobrevenida, debido a una calificación de no apto emitida por el Servicio de Prevención tan solo dos días después del alta del ICAM por contingencias comunes por curación/mejoría que le permite realizar su trabajo habitual.
Denota la ya comentada ausencia de vinculación entre resoluciones de Seguridad Social y calificaciones de aptitud.
Aprovecho para traer a colación las siguientes reflexiones en torno a este tema:
Las Unidades de Valoración/INSS/Mutuas toman en consideración el ejercicio de la profesión habitual (en abstracto), no el desempeño del puesto de trabajo X en la empresa Y (en específico).
Hay profesiones cuyas condiciones de desempeño pueden variar según las características del centro de trabajo o empresa: por ejemplo, por la presencia de un agente químico inherente al proceso productivo, por la versatilidad de los puestos, por el producto con el que se trabaja, por el trabajo individual o en equipo, por el grado de mecanización…
Asimismo, las Unidades de Valoración/INSS/Mutuas pueden contemplar la reincorporación progresiva como parte del proceso de recuperación, mientras que el empresario acostumbra a exigir el rendimiento ordinario desde el primer día.
A su vez, los Servicios de Prevención acostumbran a tener menor capacidad de objetivación y suelen ser más receptivos a las manifestaciones de los trabajadores.
Sería muy conveniente que se dotara a los SP de las necesarias prerrogativas para conocer toda la información médica existente, por ejemplo, solicitándola a los centros médicos o especialistas que hayan atendido al trabajador, puesto que en la actualidad, carecen de las mismas, y quedan a expensas de la información que el trabajador voluntariamente facilite o deje de facilitar.
Por su lado, las Unidades de Valoración realizan pruebas específicas para objetivar patologías, delimitar las manifestaciones de dolor, e incluso detectar simulaciones (por ejemplo, trabajador que acude con muleta, pero no se aprecia ninguna dureza o signo de uso en las manos, o trabajador que al movilizarle el brazo repetidamente no manifiesta el dolor en los mismos grados de flexión).
Todo ello con el trasfondo económico que supondría que las prestaciones públicas estuvieran vinculadas a las calificaciones de los servicios de prevención ajenos, que son entidades mercantiles ligadas contractualmente al empresario.
En este sentido, ya ha quedado establecido en numerosas sentencias que la calificación de “no apto” del Servicio de Prevención Ajeno no es infalible ni justifica automáticamente:
- Ni el reconocimiento posterior de una Incapacidad Permanente Total.
- Ni la procedencia del despido por ineptitud sobrevenida.
Refiriéndonos a este último aspecto, al empresario no le bastará para justificar el despido con la calificación de “no apto”, sino que deberá acreditar que ha intentado adaptar el puesto de trabajo, valorándose por parte de los tribunales que se le haya ofrecido alguna alternativa antes de proceder al despido.
Cabe recalcar que no será determinante si la calificación fue de “no apto” o de “apto con restricciones”, sino el comentado esfuerzo técnico u organizativo de adaptación.
La jurisprudencia también ha clarificado que la adaptación del puesto no equivale a un deber de reubicar en otro puesto distinto a aquél para el cual fue contratado, ni de crear un puesto de trabajo nuevo a medida (hablamos de obligación, lo que no obsta a que de mutuo acuerdo pueda pactarse lo que estimen oportuno).
Dependerá mucho de la versatilidad del puesto y de las posibilidades de la empresa:
- No existiría obligación de recolocar a un trabajador contratado como conductor que después de un accidente en bicicleta el fin de semana, no pueda conducir.
- Para un peón de almacén, no serán las mismas posibilidades de adaptación en una nave pequeña con dos almaceneros que en un gran centro logístico con paquetes de distintas medidas y pesos, numerosos compañeros y múltiples tareas de almacén.
Y además, como hemos apuntado en otras ocasiones, los intereses de unos y otros no siempre serán reconciliables ni inamovibles.
Por ejemplo, la expectativa de una incapacidad puede llevar al trabajador a hacer hincapié en sus limitaciones, que en caso de ser denegada (o revisada al año de haber sido concedida, o cursada el alta por agotamiento del plazo máximo de IT), intentará minimizar para oponerse al despido por ineptitud sobrevenida.
Por ello, habrá que analizar caso por caso, considerando los aspectos comentados, que han ido consolidándose a través de sentencias que podéis consultar en los artículos:
- Ineptitud sobrevenida y casos PRL: http://bit.ly/2d6rQKD
- Relación entre despido por ineptitud sobrevenida, vigilancia de la salud y reconocimiento de incapacidades: http://bit.ly/REttur
Sentencia del TS que confirma su querencia por la obligatoriedad de los exámenes de salud, ahora para conducción con pasajeros y trabajos de mantenimiento en altura
La sentencia que nos ocupa (http://bit.ly/2SAfThw) es la tercera del TS en el mismo sentido, después de las de junio de 2015, de 700 Brigadas Rurales de Emergencia y de marzo 2018, para vigilantes de seguridad y escoltas.
Revisa una sentencia previa TSJ de Madrid (http://bit.ly/Cond-Alt) que afectó a tres grupos de trabajadores del Parque Móvil del Estado: conductores (obligatorio por riesgo para terceros), personal de mantenimiento con trabajos en altura (obligatorio por el riesgo de caída) y personal de taller con posible exposición a ruido y/o vibraciones y productos cancerígenos (no-obligatorio, al carecerse de mediciones).
El recurso se centró en los conductores, por lo que la sentencia del TS se centra en ellos, confirmando la obligatoriedad, pero también indica que dicha obligatoriedad ha quedado firme para los trabajos en altura al no haber sido recurrida.
De este modo, constatamos una vez más la querencia del TS hacia la obligatoriedad del reconocimiento médico, basada, no ya en situaciones específicas o individualizadas de peligro (trabajador que se duerme, ausenta, realiza el trabajo sin precisión, se muestra fatigado, agresivo…) sino en el desempeño de un puesto de trabajo, en el que se pueda presuponer que si se ocupara a un trabajador con determinadas patologías, podrían éstas causar un accidente y afectar a compañeros o a terceros.
Ya en otros comentarios (http://bit.ly/17IpANL), he mostrado mi respetuosa discrepancia con esta línea interpretativa, en la que el concepto “imprescindibilidad” (art. 22 LPRL) del reconocimiento médico, se sustituye por el de “utilidad potencial o hipotética”.
Es de prever, que el camino marcado por el TS lleve a que el ámbito de la obligatoriedad se vaya ampliando paulatinamente.
Respecto de los conductores del Parque móvil del Estado, el TS se centra en el riesgo para los pasajeros y pasa más de puntillas respecto del riesgo para los demás conductores y transeúntes de la vía pública, que sí reflejaba la sentencia del TSJ de Madrid (ver también sentencia del TSJ de Catalunya de obligatoriedad para el conductor de una máquina barredora: http://bit.ly/2c9O3ml).
Es obvio que cualquier conductor, aún sin pasajeros, puede causar daños a terceros, por lo que habrá que ver dónde se establece aquí el límite, o si se aplicará también a comerciales, repartidores, visitadores médicos, instaladores… y a cualquier persona que conduzca un vehículo durante su jornada laboral.
Algo parecido sucederá con los trabajos en altura, en los que el nivel de razonamiento es que el riesgo al que se expone, evidentemente el de caídas, es tan notorio que no necesita mayor detenimiento, sin valorar la eficacia de las medidas preventivas que se adoptan para evitar dicho riesgo.
El propio TS ya recogió en su sentencia de 2015 que afectaba a 700 trabajadores que, por corresponder a un conflicto colectivo, este pronunciamiento nada prejuzga sobre cuestiones ajenas al mismo (práctica del reconocimiento a quienes no realicen materialmente las tareas que lo justifican, condiciones en que se efectúe la vigilancia de la salud, confidencialidad de los resultados, contenido de posteriores convenios colectivos, cumplimiento del deber de solicitar información a la representación legal de los trabajadores, consecuencias de la negativa a someterse al reconocimiento, consecuencias contractuales cuando no se supere, etc.).
Es evidente que sí afecta a casos concretos en los que se produzca una acción disciplinaria (incluyendo un posible despido) por negarse a un reconocimiento médico que haya sido considerado obligatorio con el criterio expansivo del TS.
En 2019 encontramos una sentencia del TSJ de Galicia (http://bit.ly/35lnJAv) en la que un pintor se vio forzado a realizar un reconocimiento médico por reincorporación (en el que fue calificado como APTO), tras haberse negado y haber sido amenazado de despido por la empresa.
Tras someterse al reconocimiento, el trabajador interpuso demanda, solicitando indemnización por vulneración de su derecho a la intimidad.
El TSJ, basándose en una doctrina del Tribunal Constitucional de la sentencia 196/2004, establece que:
La juzgadora de instancia -y en lo que atañe a la cuestión controvertida del reconocimiento médico llevado a cabo por la empresa contra la voluntad del trabajador- ha considerado que la actuación de la empresa no supuso violación del citado derecho fundamental a la intimidad porque (1) para el puesto de técnico (entre los que se incluye la profesión de pintor) existen riesgos de caídas a distinto nivel, caída de objetos, golpes con objetos, exposición a radiaciones, explosiones fuegos, agentes químicos...es decir existe riesgo específico del propio trabajador y de sus compañeros (2) a la empresa le constaba un informe de reconocimiento previo del actor en el que resultó calificado como apto con limitaciones y (3) el actor presta servicios en un hospital, en todas las estancias hospitalarias, existiendo riesgos como las exposiciones a los agentes químicos y biológicos y también riesgos derivados de la propia actividad hospitalaria y del posible contacto con pacientes.
La Sala no puede compartir tales conclusiones si tenemos en cuenta (1) que la empresa tenía conocimiento del buen estado de salud del trabajador para desempeñar su trabajo, pues tal como recoge el ordinal tercero de la resolución recurrida es el propio INSS el que comunica a la empresa demandada que ha recaído resolución de fecha 6 de junio de 2018 por la que se deniega al trabajador la prestación de incapacidad permanente; (2) el reconocimiento en el que el actor obtuvo la consideración de apto con limitaciones es de fecha muy anterior, concretamente, de 23 de abril de 2013 y (3) el reconocimiento médico al que fue sometido el actor contra su voluntad, el día 3 de agosto de 2018, siendo considerado apto, pone de relieve de manera clara y patente que dicho reconocimiento fue innecesario e injustificado y totalmente prescindible. Pues reiterada doctrina viene señalando que el reconocimiento médico en la relación laboral no es, en definitiva, un instrumento del empresario para un control dispositivo de la salud de los trabajadores, como tampoco una facultad que se le reconozca para verificar la capacidad profesional o la aptitud psicofísica de sus empleados con un propósito de selección de personal o similar. Su eje, por el contrario, descansa en un derecho del trabajador a la vigilancia de su salud. Un derecho que sólo puede venir restringido por las excepciones enunciadas, con los requisitos y límites mencionados. En suma, la regla es -y la regla tiene una clara base constitucional a tenor de la conexión íntima entre los reconocimientos médicos y derechos fundamentales como el de la intimidad personal- la conformidad libre, voluntaria e informada del trabajador para la vigilancia y protección de su salud frente a los riesgos del trabajo.
En consecuencia, al haberse invadido la esfera privada del recurrente al imponerle el reconocimiento médico arriba aludido, sin contar con habilitación legal para ello y sin consentimiento eficaz del titular del derecho, actuando sin autorización sobre ámbitos que exigían la concurrencia de los requisitos y límites mencionados, es procedente la estimación del recurso de suplicación formulado para declara que la empresa demandada ha conculcado el derecho fundamental al honor, la propia imagen personal y profesional y a la integridad moral del trabajador, así como su derecho a la intimidad, estimando acorde la indemnización solicitada de 6.251 euros por daños, a tenor de lo previsto en el artículo 40.1 c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social.
Sentencia inhabilitación 1 año y medio para técnico por no contemplar carga de compactadora en camión
La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (http://bit.ly/2GtUdyH) se enmarca en un accidente mortal en una empresa dedicada a excavación, demolición y preparación de terrenos, cuando, terminada la actividad, se procede a guardar la compactadora en el camión para su traslado al domicilio de la empresa.
Se utiliza un semirremolque de dos rampas, de tal modo que la compactadora de 1,20 metros de ancho, sube por una de las rampas, de 70 cms de ancho, reforzada con una goma y dos tablones que no evitaron que el rodillo delantero se tambaleara, asustándose el conductor (que no utilizaba el cinturón) y saltando, sin bajar la palanca de marcha, cayéndole la compactadora encima y causándole la muerte.
…Si bien se habían evaluado por el Servicio de Prevención Ajeno, los riesgos derivados del riesgo de atrapamiento y vuelco de la máquina, en ningún momento se evaluó el riesgo de carga y descarga utilizando rampas metálicas, por lo que tampoco se había realizado planificación alguna sobre las medidas preventivas en relación con dicho riesgo, siendo la acusada… la técnico encargada de dicho informe y asesora de la mercantil…
…
Tal y como señala la sentencia, el hecho de que con anterioridad no se hubiese incluido en el plan de prevención las operaciones de carga y descarga no puede eximir a la Sra. XXXXXXX de su responsabilidad dado que su labor, como técnico de ese servicio, no se agotaba con su elaboración sino que continuaba después vigilando su eficacia.
La sentencia desestima que dicha operación debiera incluirse en el Plan de Seguridad y Salud de la obra, por entender que ésta había finalizado y condena al técnico de prevención a multa de 1.350 euros, 6 meses de prisión que quedarán suspendidos e inhabilitación profesional de 1 año y medio.
Considero excesivas las condenas basadas en hipótesis o silogismos: como no se contempló, nadie sabía, no se pudieron adoptar medidas y no se pudo evitar el accidente, situando al técnico al mismo nivel de autoría que al jefe que dio la orden de realizar la operación.
Frente a este silogismo, y para generar debate, reitero las preguntas que apunté en el comentario a la sentencia:
¿Existía desconocimiento del riesgo por parte del empresario y de los trabajadores implicados? ¿Se requerían conocimientos específicos de técnico de prevención para conocer el riesgo de subir unos rodillos de 1’20 cms por una rampa de 70 cms? ¿No existía conciencia del riesgo de que resbalara al usar una rampa estrecha? ¿Ni de lo precario de colocar la goma y las tablas sobresaliendo y sin sujeción? ¿No tenían capacidad los profesionales implicados para saber cómo hacerlo de forma más segura? ¿No sabían que un remolque de rampa ancha eliminaba el riesgo? ¿Había pasado antes algún accidente o incidente parecido? ¿Podemos asegurar que si se hubiera contemplado, se habrían realizado las cosas de modo distinto? ¿Se habría utilizado otro tipo de rampa o de semirremolque? ¿El trabajador habría usado el cinturón o habría parado la marcha?...
Sentencia del TS que desestima un recargo de prestaciones por entender que la culpa del accidente se sitúa en el encargado de dirigir los trabajos
Esta sentencia del TS (http://bit.ly/2ZKXUsp) ha sido muy comentada, por cuanto pone el acento en la necesidad de culpabilidad empresarial, que puede quedar desvirtuada en caso de imprudencia temeraria de alguno de los trabajadores intervinientes.
En este caso, no del trabajador accidentado, que era instalador que sufrió una descarga manipulando cables de una torre, sino del jefe de equipo y superior inmediato que no adoptó las medidas previas de desconexión de la corriente.
Son interesantes algunos aspectos:
- Se requiere la comisión de una infracción concreta, apreciable por el juzgador, sin que opere el automatismo de considerar cumplido este requisito por la existencia de una Acta de Infracción previa.
El TS es conocedor que la empresa fue sancionada por Inspección con 10.000 euros, pero a pesar de ello, estima que:
… se remite al acta de infracción levantada por la inspección de trabajo, donde se imputa la infracción del Anexo 1, punto 1-16, del Real Decreto 1215/1997 sobre los equipos de trabajo. Todo ese RD se limita a reglamentar como deben ser los equipos de trabajo, pero ninguna de sus normas concretas parece que fuese infringida, pues consta que los trabajadores estaban formados y habilitados para el trabajo a realizar y que el accidente no se debió a la falta de unos equipos de trabajo adecuados, sino a la negligencia del jefe de servicio.
Así mismo, la inspección alude a la infracción del artículo 2 del RD 614/2001 , en relación con el apartado A-1 del Anexo II del mismo. Pero esta infracción tampoco se produjo porque el protocolo de actuación contemplaba en primer lugar la desconexión de la tensión, labor encomendada a un trabajador cualificado, cuya preparación no se ha puesto en duda, y que era precisamente el jefe del equipo, quien obró negligentemente y no cumplió su misión.
Consiguientemente, no existe una norma de seguridad concreta o previsible cuya infracción sea imputable a la empresa. Si no se ha producido la infracción de una norma de seguridad no cabe imponer un recargo de prestaciones que, precisamente, sanciona las infracciones de normas concretas, aunque sea por falta de previsión, esto es las que se debieron prever con arreglo a las circunstancias en las que se ejecutaba el trabajo.
- El jefe de equipo fue sancionado por la empresa con el despido por su actuación imprudente (despido que declarado procedente).
Se diría que el TS valora este hecho como muestra de diligencia empresarial, al actuar disciplinariamente frente al incumplimiento, en lugar de tolerarlo.
…siendo el siniestro imputable al jefe del equipo que incumplió el protocolo de actuación existente y no ejecutó las labores de desconexión que le correspondían, conducta determinante del siniestro que suponía una grave imprudencia que había justificado su despido y suponía una ruptura del nexo causal que debe existir entre el accidente y el proceder de la empresa, cuyo deber de vigilancia no podía extenderse al constante y exhaustivo control de sus empleados en todo momento.
- La conducta del jefe de equipo se considera negligencia grave o imprudencia temeraria.
En efecto, es difícil de prever que un jefe de equipo, formado, capacitado e instruido para la realización de trabajos eléctricos con alta tensión omita realizar su principal misión, según el protocolo de actuación establecido, desconectar la tensión antes de iniciar los trabajos a realizar, acción omisiva que fue la causa del accidente. Esta acción puede calificarse de temeraria porque violó una norma que le imponía primero advertir la inminencia y gravedad del peligro y segundo actuar de acuerdo con el protocolo establecido para evitar el riesgo existente para él y para los compañeros de trabajo a sus órdenes, esto es infringió los deberes objetivos que tenía y las órdenes expresas recibidas que las más elementales normas de prudencia le obligaban a cumplir, lo que fue la causa del daño producido, actuación calificable de temeraria, grave según el Código Penal vigente (artículos 5 , 10 , 12 , 152 , 317 y otros), calificación concreta que no procede hacer aquí, aunque si dejar constancia de que obró con omisión de las más elementales normas de prudencia que deben observarse cuando existe riesgo para la integridad física de otros y propia, omisión que dió lugar a su despido que fue calificado de procedente.
Consecuentemente, la culpa fue exclusiva del encargado del trabajo, jefe de equipo, y no cabe imponer el recargo a la empresa que tomó las medidas de prevención necesarias y no es culpable de la negligencia grave con la que obró su empleado.
- Matiza el deber de vigilancia empresarial, manifestando que no podía extenderse al constante y exhaustivo control de sus empleados en todo momento.
Pues bien, dado que en el presente caso el siniestro acaeció cuando se sustituía una torre de un tendido eléctrico la pregunta es si era razonable y factible que el empresario (persona jurídica) estuviese allí controlando la operación, al igual que en otros lugares donde se estuvieran realizando actividades peligrosas o bastaba con haber enviado a realizar esa misión a personal formado y suficientemente cualificado con un jefe de servicio igualmente cualificado y con un protocolo de actuación conocido por todos. La respuesta es que no es razonable y factible esta exigencia, solución apuntada y seguida por la sentencia recurrida, porque sería diabólico exigir al titular de la empresa el don de la ubicuidad para estar presente en todos los lugares en que se desarrollan actividades de peligro.
De este modo, abre la vía a que pueda solicitarse la vía de reparación de daños y perjuicios (asegurable), pero entiende que no procede el recargo.
Sentencia del TSJ de Aragón que impone un recargo de prestaciones por el fallecimiento por paludismo de un trabajador desplazado a Camerún
El trabajador viajó 5 días a Camerún, durante el transcurso de los cuales sufrió una picadura de mosquito que le transmitió el paludismo/malaria.
A la vuelta a España no fue ingresado de urgencias hasta 15 días después, falleciendo por malaria grave dos días más tarde.
Consta que la empresa tenía un protocolo para viajes al extranjero, pero únicamente remitía a la web de Ministerio de Asuntos Exteriores para conocimiento de las medidas aplicables a cada país.
El TSJ considera (http://bit.ly/2Gco9ii) que dicha información no fue suficiente, puesto que la empresa debió comprobar que conocía las medidas específicas aplicables a su viaje, tales como la quimioprofilaxis o la necesidad de utilizar repelente y ropa de manga larga.
Nota de prensa de sentencia condenatoria a 3 años de prisión a administradora por deflagración en bodega:
En el resumen del año pasado, nos quedamos con el juicio celebrado y pendiente de sentencia.
La sentencia llegó en abril y supuso la condena para la administradora de la empresa a 3 años de prisión y la absolución del técnico.
No he podido tener acceso al texto íntegro (si alguien me la remite a andreusanchezprl@gmail.com, la añadiré eliminando datos identificativos), por lo que solo podemos recurrir a la nota de prensa, que relata:
…Según recoge la sentencia, "una vez finalizada la habitual tarea de trasiego de alcohol entre depósitos y hallándose uno de estos prácticamente vacío se abrió su compuerta inferior para examinar su contenido, tras lo que salieron hacia el exterior vapores inflamables que se mezclaron con el aire, lo que generó una mezcla incluida dentro de los límites de inflamabilidad".
En ese momento, prosigue el dictamen judicial, los tres trabajadores "se aproximaron a la escotilla que estaba abierta con un foco de luz convencional (...), lo que activó una energía que al entrar en contacto con la mezcla de aire/alcohol descrita generó una explosión que produjo un incendio de gran violencia en el lugar". Todo ello provocó la muerte de Miguel G. R. –cuyos progenitores no reclaman indemnización– y dejó heridos de gravedad a los otros dos trabajadores.
Respecto de la Administradora, considera que había sido la encargada de formalizar el concierto para la prevención de riesgos laborales con una empresa externa.
Si bien, "dicho contrato excluyó expresamente en su estipulación décimo cuarta la elaboración del Documento de Protección contra explosiones (...) sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores expuestos a los riesgos derivados de atmósferas explosivas en lugar de trabajo".
Tal y como dicta el juez, "se rechazó por LA EMPRESA la necesidad de valorar los riesgos originados por la ejecución de trabajos en espacios confinados porque, pese a recogerse expresamente como tal por TTTTTTT, el técnico en prevención de riesgos de la empresa concertada, que también estaba encausado pero que ha sido absuelto, "se negó por parte de la empresa que se realizaran trabajos en el interior de las cubas de almacenamiento a granel de alcoholes".
Además, el plan de prevención que se elaboró "también exhortaba como medida a trasladar a los trabajadores que no utilizaran herramientas eléctricas convencionales o que produjeran llama o chispa".
La sentencia ha sido recurrida, por lo que en el resumen del año que viene informaremos de resolución de la Audiencia Provincial.
Comentario final:
2019 ha sido un año desgraciadamente continuista en el incremento de la siniestralidad.
No se han producido novedades legislativas significativas y respecto de las sentencias, el TS insiste en la obligatoriedad del reconocimiento por los riesgos del puesto, introduce aspectos de conciliación en la prestación por riesgo durante la lactancia natural y aspectos de culpabilidad en el recargo de prestaciones, al exonerar a la empresa por imprudencia temeraria de un empleado.
Por otro lado, en las sentencias de los TSJ constatamos nuevamente la ausencia de vinculación entre dictámenes de las Unidades de Valoración/Mutuas/INSS y las calificaciones de aptitud de Vigilancia de la Salud, y obtenemos una pauta de actuación disciplinaria ante una situación reiterada de embriaguez en el puesto de trabajo. Asimismo, vemos como a pesar del criterio del TS sobre la obligatoriedad, se reconoce una indemnización de 6.000 euros por vulneración del derecho a la intimidad a un trabajador que fue obligado a realizar un reconocimiento médico tras reincorporación. También llama la atención la condena de recargo por la picadura de un mosquito en Camerún a un trabajador desplazado cinco días que derivó en su fallecimiento por malaria.
En el ámbito penal, vemos la nota de prensa de una condena de 3 años a una administradora y la inhabilitación de un técnico por una tarea de la que no fue informado y que era a todas luces imprudente, puesto que implicaba subir una compactadora de 1’20 m por una rampa de 70 cms.
Sobre la creciente criminalización de la PRL tuve ocasión de hablar en el Congreso Prevencionar.
La sala llena es una muestra de la preocupación existente entre los profesionales.
Intenté sintetizar 10 paradigmas que es necesario modificar para que la imputación de técnicos no sea automática y su posterior condena, basada en hipótesis o silogismos:
Podéis consultar lo allí tratado en Reflexiones para el cambio de 10 paradigmas en la imputación/investigación de técnicos en PRL: http://bit.ly/C10PTec
Podéis acceder a los anteriores Resúmenes normativos y jurisprudenciales en PRL en:
- 2018: http://bit.ly/AJ18PRL.
- 2017: http://bit.ly/AJ17PRL.
- 2016: http://bit.ly/AJ16PRL.
- 2015: http://bit.ly/AJ15PRL.
- 2014: http://bit.ly/AJ14PRL.
- 2013: http://bit.ly/AJ13PRL.
Saludos, ánimos y esperemos que 2020 sea un buen año para la PRL.
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