domingo, 10 de enero de 2021

Resumen legislativo y jurisprudencial de 2020 en PRL

Este año el resumen viene inevitablemente marcado por el impacto del coronavirus en todos los ámbitos de la sociedad y también en el ámbito específico de la PRL.

Para facilitar su lectura adjunto link a PDF:

https://drive.google.com/file/d/1rPOu43QG3eAxweUrLePcmaOPTtzLONfI/view?usp=sharing

Todo cambió en marzo, con la declaración de estado de alarma y la implantación de una legalidad de excepción, una legalidad COVID-19, que ha supuesto regular y restringir aspectos tan esenciales de la vida como si podemos salir o no de casa, o de nuestro municipio, o con cuanta gente podemos cenar, o cuantos podemos ir al entierro de un familiar…

Con la paradoja, en los primeros momentos de la pandemia, de convertir al ciudadano en sujeto improvisado de productos sanitarios o equipos de protección (aunque fuera, relativa protección), a la vez que los profesionales de la sanidad se veían obligados a exponerse al riesgo sin las debidas protecciones, por la escasez de medios e imposibilidad de paralizar su actividad.

Dada la profusión de Reales Decretos-Ley y de versiones de los documentos del Ministerio de Sanidad (el Procedimiento de actuación de los SP frente al coronavirus ha tenido 12 versiones de marzo a diciembre), en el presente resumen anual me limitaré a las disposiciones vigentes.

Si se quiere un recorrido cronológico completo, se puede consultar el artículo Aspectos Jurídicos del coronavirus y la PRL (https://bit.ly/AJC19PRL) que actualizo semanalmente y lleva más de 5.000 visitas en el blog Aspectos Jurídicos de la PRL (www.aspectosjuridicosprl.blogspot.com). También voy publicando las novedades en el grupo de Linkedin de mismo nombre (https://www.linkedin.com/groups/4658973) que durante la pandemia ha pasado de 2.100 a 3.300 seguidores.

Y aunque casi todo haya sido la pandemia, destacaré también otra normativa y jurisprudencia relevante en PRL, como la regulación del trabajo a distancia, o la modificación del RD 665/1997 de agentes cancerígenos.

Por último, terminaré con el comentario de costumbre, en un año en el que tenemos mucho qué pensar sobre el papel de la PRL, de los Servicios de Prevención, de su desregulada colaboración con las Administraciones Públicas y de la PRL post-coronavirus.

NOVEDADES LEGISLATIVAS:

A) Relativas al COVID-19 (por su profusión, me limito a las vigentes).

1) Contingencia aplicable al contagio por COVID-19:

a) Personal del ámbito sanitario o socio-sanitario:

Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, en su artículo 9, reguló la presunción de laboralidad en los siguientes términos:

1. Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

2. …

3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La vigencia de este artículo, prevista inicialmente hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, fue prorrogada por la Disposición adicional octava del RD-l 27/2020 hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acreditando el contagio mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.

b) Resto de trabajadores:

Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, en su artículo 5, estableció que las bajas por coronavirus se tramitarían como contingencia común y que sólo a efectos económicos, se asimilarían a accidente de trabajo para el cálculo de la prestación.

Dicho artículo 5 fue modificado por el Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, y posteriormente por la Disposición final décima del RD-Ley 28/2020, quedando redactada en los siguientes términos:

Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo.

De este modo, nos encontraremos con las siguientes situaciones:

a) Personal del ámbito sanitario y socio-sanitario en contacto con enfermos de coronavirus:

- Bajas posteriores al 28 de mayo y hasta que se levanten las medidas de prevención frente al COVID-19: se tramitarán como accidente de trabajo, con el correspondiente parte emitido por la Mutua.

- Bajas anteriores al 28 de mayo: fueron tramitadas como contingencia común. 

- La asistencia sanitaria prestada hasta el 28 de mayo, se considerará como derivada de contingencia común, pero una vez declarada la contingencia profesional, las recaídas serán consideradas como accidente de trabajo (disposición transitoria tercera).

- Los fallecimientos derivados del COVID-19 se considerarán como accidente de trabajo hasta 5 años después del contagio.

b) Resto de trabajadores:

Se tramitan como contingencia común. Cabe la posibilidad de que los trabajadores afectados reclamen el cambio de contingencia frente al INSS, alegando que el contagio se produjo en el centro de trabajo.

NOTA: Al margen de la síntesis de la normativa, añado otros aspectos a considerar:

- Se está reivindicando que el contagio de COVID-19 producido en entorno sanitario o socio-sanitario se considere enfermedad profesional, en lugar de accidente de Trabajo.

Así se ha defendido de forma unánime en la última Comisión de Sanidad del Congreso de 2020, apoyando la proposición no de ley (PNL) que beneficiaría a personal que presta servicios en centros sanitarios y socio-sanitarios, centros residenciales de gente mayor y centros de personas discapacitadas, contagiado por Covid-19.

https://www.redaccionmedica.com/secciones/parlamentarios/unanimidad-declarar-covid-enfermedad-profesional-sanidad-8306

- La Seguridad Social está aplicando un criterio restrictivo al considerar que la presunción de Accidente de Trabajo rige únicamente para profesionales sanitarios, pero no para otros profesionales que trabajan en el mismo entorno sanitario o socio-sanitario. De este modo se excluye a personal de limpieza, celadores, conductores de ambulancia… Esto ha dado lugar a reivindicaciones por parte de estos colectivos, para que se considere su contagio como contingencia profesional.

- El INSST publicó en diciembre 2020 un informe sobre CASOS NOTIFICADOS COVID-19 COMO CONTINGENCIA PROFESIONAL de febrero-octubre 2020, principalmente en personal sanitario y socio-sanitario, aunque de forma muy minoritaria aparezcan otras profesiones.

Refleja 4.817 casos, de los cuales 4.785 leves, 13 graves y 19 mortales.

https://www.insst.es/documents/94886/790582/Casos+notificados+COVID-19+como+contingencia+profesional.+Datos+acumulados.pdf/bb6a2543-e768-4ca8-aa30-f80ab48ae454


2) Inclusión del coronavirus como agente biológico a los efectos del RD 664/1997:

Orden TES/1180/2020, de 4 de diciembre, en vigor desde el 11 de diciembre de 2020.

Con el objetivo de incluir el COVID-19 y asignarle categoría 3, modifica el Anexo II, en el apartado Virus, sustituyendo la anterior referencia a Coronaviridae (que tenía categoría 2) por: 

«Coronaviridae (F)

Betacoronavirus (G)

Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave (SARS-CoV)

3

Coronavirus del síndrome respiratorio agudo grave 2 (SARS-CoV-2) 

3

Coronavirus del síndrome respiratorio de Oriente Medio (MERS-CoV)

3

Otros Coronaviridae de patogenicidad conocida

Asimismo, sustituye los Anexos IV y V, modificando algunas medidas de contención.


3) Actividades PRL frente al COVID-19:

El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, establece en su artículo 7 las medidas aplicables a los centros de trabajo, sin perjuicio del cumplimiento de la normativa PRL:

a) Ventilación, limpieza y desinfección.

b) Disposición para los trabajadores de agua y jabón, o geles hidroalcohólicos o desinfectantes para la limpieza de manos.

c) Condiciones de trabajo, incluida ordenación de los puestos y organización de turnos, así como uso de lugares comunes garantizando la distancia mínima de 1,5 metros entre trabajadores. Cuando no sea posible, se proporcionarán equipos de protección adecuados al nivel de riesgo.

d) Evitar la coincidencia masiva de personas, tanto trabajadores como clientes o usuarios.

e) Reincorporación progresiva de forma presencial y potenciación del teletrabajo.


El Procedimiento de actuación para los Servicios de Prevención frente al COVID-19, a lo largo de sus 12 versiones, concreta las siguientes obligaciones de las empresas y SP:

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/Proteccion_Trabajadores_SARS-CoV-2.pdf

1) Evaluar el riesgo específico de exposición al coronavirus y planificar las medidas preventivas y de protección a implantar.

La última versión del Procedimiento, de 21 de diciembre clarifica que la ER es aplicable a todos los escenarios de riesgo (ver Tabla I), incluido el de Baja probabilidad de exposición.

En referencia al trabajo a distancia como medida sanitaria frente al coronavirus, no será de aplicación el RD-Ley 28/2020, por lo que se seguirá admitiendo la auto-evaluación voluntaria del trabajador (ver comentario específico en siguiente apartado).

2) Informar y formar a los trabajadores sobre dicho riesgo y las medidas a adoptar.

3) Dar prioridad (o compatibilizar) las medidas colectivas sobre las individuales, por aplicación del principio preventivo del art. 15 LPRL.

Es decir, el uso de mascarillas o la vacunación no pueden ser sustitutivos de la correcta ventilación, limpieza y desinfección, potenciar el teletrabajo o trabajo mixto, sectorización de puestos, escalado de horarios, evitación de aglomeraciones…

4) Investigar las causas de los brotes.

Desde la undécima versión del procedimiento, se establece que el SPRL investigará y analizará las causas de los brotes: medidas organizativas inadecuadas o no implantadas, incumplimiento de las distancias de seguridad, instrucciones en idiomas que no se comprenden, mascarillas inadecuadas, mal uso de las mismas, movimientos del personal, reuniones, descansos, espacios comunes, etc. 

Según la Estrategia de detección precoz, vigilancia y control de COVID-19, se considera brote cualquier agrupación de 3 o más casos con infección activa en los que se ha establecido un vínculo epidemiológico.

5) Efectuar, a través del servicio sanitario del Servicio de Prevención, el seguimiento de los contactos estrechos de los trabajadores.

El SP no da la baja ni el alta, pero emite el informe preceptivo para que se curse la primera.

Se consideran contactos estrechos:

- Las personas que hayan estado a una distancia menor de 2 metros (compañeros de trabajo, visitas, etc.) o hayan compartido el mismo espacio cerrado (despacho, sala, recinto deportivo, espectáculo, avión, etc..) durante más de 15 minutos seguidos de una persona sintomática en un lapso de tiempo de 24 horas sin utilizar medidas de protección.

- Cualquier persona que haya proporcionado cuidados a un caso o haya estado en contacto con sus secreciones y fluidos: personal sanitario o socio-sanitario que NO haya utilizado las medidas de protección adecuadas, miembros familiares o personas que tengan otro tipo de contacto físico similar o cualquier persona que haya manipulado muestras biológicas sin las debidas medidas de protección.

- En el contexto de los centros educativos, se seguirá lo establecido en la Guía de actuación ante la aparición de casos de COVID-19 en centros educativos.

La baja se traduce en una cuarentena domiciliaria, siguiéndose las pautas marcadas por la Estrategia de detección precoz, vigilancia y control de COVID-19 y por cada Comunidad Autónoma para la realización de pruebas y test.

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/COVID19_Estrategia_vigilancia_y_control_e_indicadores.pdf

NOTA: Como ya pusimos de manifiesto en su día, existe una discrepancia entre el art. 7.c del Real Decreto-ley 21/2020 que refleja la distancia entre trabajadores de 1,5 metros, y la consideración de contacto estrecho por estar a menos de 2 metros. Es decir, cumpliendo con la normativa podríamos estar creando situaciones susceptibles de ser consideradas contacto estrecho.

6) Respecto de los trabajadores especialmente sensibles al COVID-19 (personas con diabetes, enfermedad cardiovascular, incluida hipertensión, enfermedad pulmonar crónica, inmunodeficiencia, cáncer en fase de tratamiento activo, embarazo y mayores de 60 años) durante el estado de alarma, se articuló un seguimiento específico.

A partir del 17 de junio, según nuevas instrucciones del INSS, la mayoría de situaciones fueron llevadas a alta.

https://www.semg.es/images/2020/Coronavirus/20200617_ACTUALIZACION%20TES_.pdf

Los procesos de incapacidad temporal de estos colectivos que persisten en la actualidad, porque no se han revisado en función del riesgo existente en ese periodo de paso entre las fases II y III de la desescalada, deberán revisarse lo antes posible en la medida en que se considera que, con las medidas adoptadas en los centros de trabajo, en cumplimiento del Real Decreto-ley 21/2020, el riesgo en los mismos será similar al riesgo comunitario, que en estos momentos se considera bajo o muy bajo.

La permanencia en baja será muy excepcional: No obstante, en aquellos casos en que el SPRL considerara de manera fehaciente la necesidad (por las especiales características del caso concreto) de mantener el proceso de incapacidad temporal, así se lo hará saber al facultativo del Servicio Público de Salud (SPS).


4) Responsabilidades, recargo de prestaciones y papel de Inspección de Trabajo.

Respecto de la responsabilidad administrativa, la Disposición Final Duodécima del RD-ley 26/2020, en vigor desde el 8 de julio, estableció la potestad de Inspección de Trabajo para requerir y sancionar (y de los técnicos habilitados CCAA para requerir), por los incumplimientos de las medidas señaladas en los apartados a a d del artículo 7.1 del RD-ley 21/2020 (ventilación y limpieza, desinfección manos, 1,5m o mascarilla y no-aglomeraciones).

Para ello, añade los apartados 4, 5 y 6 al artículo 31 RD-ley 21/2020, que hace referencia al régimen sancionador:

- Se habilita a Inspectores y Subinspectores de Trabajo y SS para vigilar y requerir, y en su caso, extender actas de infracción, en relación con el cumplimiento por parte del empleador de las medidas de salud pública establecidas en los párrafos a), b), c) y d) del art. 7.1 del RD-ley 21/2020 (ventilación y limpieza, desinfección manos, 1,5m o mascarilla y no-aglomeraciones), cuando afecten a las personas trabajadoras. Habilita también a funcionarios CCAA para funciones del art 9.2 LPRL.

- El incumplimiento por el empleador de las obligaciones a las que se refiere el apartado anterior constituirá infracción grave, sancionable como las equivalentes en PRL según texto refundido LISOS (importes de 2.046 a 40.985 euros).

En el caso de incumplimientos de las administraciones públicas, se procederá conforme al RD 707/2002, para la Admin. Gral. del Estado, o a la normativa autonómica.

- El régimen previsto se podrá adaptar por las CCAA dentro de sus competencias.

Cuanto antecede se ha desarrollado en el Criterio técnico nº 103/2020 de Inspección de Trabajo en relación con las medidas de prevención e higiene para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la covid-19 en los centros de trabajo.

http://www.mites.gob.es/itss/ITSS/ITSS_Descargas/Atencion_ciudadano/Criterios_tecnicos/CT_103_2020.pdf

Asimismo, se ha planteado si cabría el recargo de prestaciones, puesto que en el caso del personal de ámbito sanitario o socio-sanitario sí hablaríamos de un riesgo laboral y medidas PRL, pero en el resto de casos, se trataría de un riesgo de salud pública y de medidas sanitarias aplicables a todos los ámbitos, también al laboral.

La Nota informativa de Inspección de Trabajo clarificó este extremo, admitiendo la posibilidad de recargo de prestaciones:

https://www.cenforpre.net/web/wp-content/uploads/Nota-Informativa_Covid_Posible-consideracion-Recargo-de-prestaciones-por-falta-de-medidas-de-seguridad.pdf

Es por ello que, aunque la nueva norma no haga referencia a las medidas elementales de salubridad, como son las medidas de sanidad y salud pública a las que se ha hecho referencia, la propia naturaleza y alcance del texto refundido nos permiten entender que el incumplimiento de dichas medidas pueden ser también motivo suficiente para la imposición de recargo de prestaciones por parte del INSS.

A partir de aquí, también puede producirse la reclamación de daños y perjuicios (importante verificar la cobertura de las pólizas de RC) e incluso la investigación penal por delito contra los trabajadores (art. 316 a 318 CP).

En el apartado de sentencias veremos algunos ejemplos, si bien avanzamos que la mayoría de causas penales relativas a la primera ola se están archivando.


5) Otra documentación de interés relacionada con el COVID-19:

- Evaluación del riesgo de transmisión del COVID-19 por aerosoles. Medidas de prevención y recomendaciones.

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/COVID19_Aerosoles.pdf

- Estrategia de detección precoz, vigilancia y control de COVID-19(Última versión de 18 de diciembre, añade el umbral de 24 horas para considerar contacto estrecho).

https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/COVID19_Estrategia_vigilancia_y_control_e_indicadores.pdf

- Protección de datos: enlace a la documentación elaborada por la AEPD.

 https://www.aepd.es/es/areas-de-actuacion/proteccion-datos-y-coronavirus


B) NO RELATIVAS AL COVID-19.

1) Trabajo a distancia.

Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia.

https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-11043

En vigor el 13 de octubre de 2020, se dispone de un plazo de 3 meses, hasta el 13 de enero 2021, para formalizar el Acuerdo de Trabajo a Distancia, o para adaptar aquellos suscritos anteriormente (disposición transitoria primera).

Distingue entre el trabajo a distancia con vocación de continuidad y el vinculado a la duración de la pandemia (no siendo de aplicación a este último).

Desde el punto de vista de la PRL, los artículos a considerar son el 15 (derecho a la protección), 16 (evaluación de riesgos) y la Disposición transitoria Tercera (trabajo a distancia vinculado a la pandemia del Covidien-19).

Las principales novedades son:

- El documento a rellenar por la persona trabajadora no será de autoevaluación, sino de obtención de datos para posterior realización de la Evaluación de riesgos por parte de la modalidad preventiva.

- Este documento debe ser elaborado por el Servicio de Prevención, prestando especial atención a los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos asociados al trabajo a distancia (como distribución de jornada, tiempo de disponibilidad y garantía de descansos y desconexiones).

- No será obligatoria la visita al domicilio o lugar de trabajo a distancia.

- Si bien se contempla la posibilidad de visita, ésta aparece como algo excepcional y sujeto a autorización de la persona trabajadora.

- La Evaluación de riesgos será específica del lugar informado, de modo que, en caso de cambiar de ubicación, se deberá comunicar y proceder a realizar una nueva evaluación.

- Para los teletrabajos vinculados al COVID-19, se aceptará excepcionalmente la autoevaluación voluntaria de la persona trabajadora.

Podéis ampliar información, incluyendo la obligación de dotar medios y compensar gastos, en Aspectos jurídicos del trabajo a distancia y la PRL: https://bit.ly/3kTSTqG  


2) Modificación RD cancerígenos para introducir el polvo respirable de sílice cristalina:

Real Decreto 1154/2020, de 22 de diciembre, modifica el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo.

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-16833

Para adaptarnos a la Directiva europea 2017/2398, incluye el polvo respirable de sílice cristalina como agente cancerígeno, con un valor límite de 0,1 hasta 31 de diciembre de 2021 y de 0,05 a partir de dicha fecha.

Se incorporan otras sustancias, como las fibras cerámicas refractarias, compuestos de cromo VI, óxido de etileno, epoxipropano, acrilamida, nitropropano, toluidina, butadieno, hidracina y bromoetileno.

Respecto de los agentes que ya aparecían, el benceno mantiene su valor límite, mientras que se modifican los correspondientes al polvo de maderas duras (3 hasta 17-1-2023 y 2 en adelante) y cloruro de vinilo monómero (2,6).

Asimismo, modifica el artículo 6 para especificar que los 10 minutos de aseo personal no podrán acumularse ni utilizarse para fines distintos.


3) Nueva suspensión de la bonificación por reducción de siniestralidad:

Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021.

Disposición adicional centésima vigésima séptima. Suspensión del sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales por disminución de la siniestralidad laboral.

Se suspende la aplicación del sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que hayan disminuido de manera considerable la siniestralidad laboral, prevista en el Real Decreto 231/2017, de 10 de marzo, para las cotizaciones que se generen durante el año 2021. Esta suspensión se extenderá hasta que el Gobierno proceda a la reforma del citado real decreto, que deberá producirse a lo largo del año 2021.


4) Otra documentación de interés:

- Actualización del Protocolo de vigilancia sanitaria específica. Silicosis.

https://www.mscbs.gob.es/ciudadanos/saludAmbLaboral/docs/silicosis.pdf

Establece el seguimiento radiológico anual para trabajadores que manipulan aglomerados de cuarzo, por su elevado contenido en sílice cristalina y haberse detectado cuadros de silicosis en periodos breves de tiempo.

- Actualización de la Guía técnica INSST para la evaluación y prevención del riesgo eléctrico.

https://www.insst.es/documents/94886/96076/g_electr.pdf/46679419-d4cc-461e-8da1-4b2e65df9146

- Guía del INSST sobre trabajo con PVD: riesgos derivados del avance de las TIC.

https://www.insst.es/documents/94886/0/Trabajo+con+PVD+Riesgos+derivados+del+avance+de+las+TIC.+Trabajo+l%C3%ADquido+y+riesgo+emergente+en+las+sociedades+de+la+informa.pdf/d00ef48c-cd8e-510a-1e7b-c5f125ba2275?t=1608048790328


2.- SENTENCIAS:

A) RELATIVAS AL COVID-19.

Aún es pronto para anticipar el recorrido que tendrán las denuncias y demandas relativas al contagio por COVID-19 o al trabajo realizado por los profesionales sanitarios y socio-sanitarios sin disponer de medios de protección en la primera ola de la pandemia.

No obstante, la tendencia que se aprecia es la constatación de exposición a un riesgo más allá de lo tolerable, dejando abierta la vía a reclamaciones o sanciones, pero desestimando la responsabilidad penal, por el contexto en el que se produjo.

1) El Tribunal Supremo inadmite las denuncias y querellas contra el Gobierno por la gestión de la COVID.

https://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/15856-el-tribunal-supremo-inadmite-las-denuncias-y-querellas-contra-el-gobierno-por-la-gestion-de-la-covid/

2) El Tribunal Supremo rechaza el recurso contra la inactividad del Ministerio de Sanidad pero estima que los profesionales sanitarios carecieron de medios de protección necesarios al inicio de la pandemia.

C.G.P.J - Noticias Judiciales (poderjudicial.es)

3) La Audiencia archiva la causa contra los cargos de Sanidad por la falta de material frente a la covid.

https://valenciaplaza.com/la-audiencia-archiva-la-causa-contra-los-cargos-de-sanidad-por-la-falta-de-material-frente-a-la-covid

4) Juzgados de lo Social aprecian incumplimiento PRL y creación de riesgo grave de la Conselleria de Sanidad por la ausencia de EPI a los médicos en la primera ola y le obliga a suministrarlos, a la vez que indica la posibilidad de indemnizaciones.

- Primera condena contra una Administración por no facilitar protección a los sanitarios (elconfidencial.com)

- Un juez condena a Sanidad por la ausencia de EPI a los médicos en la primera ola y le obliga a suministrarlos (20minutos.es)

5) Sobre la posibilidad que los Vigilantes de seguridad tomen la temperatura de los empleados.

TSJ de Valencia, Sala Social, sección 1ª, núm. 2335/2020, de 22 de junio.

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/1b029547188eea9d/20200702

En el contexto de crisis socio-sanitaria ocasionada por el COVID-19, la toma de temperatura de los trabajadores que acceden al centro de trabajo es una medida que tiene como finalidad exclusiva evitar que personas con sintomatología que puede estar asociada al COVID 19 , accedan a sus instalaciones con el correspondiente riesgo de contagio al resto de trabajadores y a posibles usuarios de los supermercados, poniendo así en peligro las medidas de contención de la pandemia y la propia integridad física de las personas que puedan llegar a encontrarse en el centro comercial, cuya vigilancia tiene encomendada la empresa de seguridad. El control en el acceso al centro es una función propia de los vigilantes y en este caso esta tarea implica la introducción de un criterio nuevo de restricción al mismo , que por el carácter excepcional de las circunstancias se proyecta tanto en la función específicamente contemplada en la norma de garantizar la seguridad de las personas que se encuentran en el local, como en la más genérica de contribuir y colaborar en el plan especifico de prevención de riesgos laborales frente al COVID 19, por lo que entendemos que la función encomendada tiene en este momento pleno encaje en las funciones legales, convencionales y contractuales atribuidas a los vigilantes de seguridad.


B) NO RELATIVAS AL COVID-19.

1) Despido procedente de charcutero por falta de uso de EPIs.

TSJ de Andalucía, Sala Social, sección 1ª, núm. 316/2020, de 30 de enero.

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a5c5a7c065cf9f35/20200326

En el presente caso hemos de considerar que el actor incumplió de forma reiterada el deber de utilizar las prendas de protección guante de malla con brazalete y peto de metal, cuando estaba utilizando un cuchillo puntillero, como figura en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa que el recurrente admite conocer, conducta que había sido sancionada con anterioridad, por lo que nos encontramos ante una desobediencia grave y culpable sancionada por el artículo 33 b) 4 del convenio colectivo de la empresa MMMMMM publicado en el BOE de 30 de enero de 2.014, que califica como falta muy grave la "desobediencia reiterada" cuando suponga "un perjuicio notorio para la empresa" y 33 b) 7 del convenio que califica como una infracción muy grave "El incumplimiento de las medidas de seguridad, así como no utilizar los medios de protección de seguridad y salud", por ser el incumplimiento "reiterado", al haber sido sancionado con anterioridad por los mismos hechos, suponiendo su conducta un "grave riesgo" para su integridad física y que justifica el despido, ya que la inobservancia de estas normas en materia de protección en el puesto de trabajo, no sólo supone un riesgo para el trabajador, cuando la empresa pone a su disposición todos los medios necesarios para evitar el accidente laboral, sino que desprestigia a la empresa, creando una situación que puede conducir a la sanción administrativa de la empresa y a un grave perjuicio económico, por lo que la desobediencia además de constituir una clara indisciplina, supone una deslealtad en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y una transgresión de la buena fe contractual, que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.


2) Carácter gratuito de los reconocimientos médicos para el trabajador.

Audiencia Nacional, Sala Social, sección 1, núm. 26/20, de 2 de marzo.

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/59dc0e23961856f9/20200316

…los reconocimientos médicos, a pesar de su voluntariedad, nunca deben suponer una carga, coste o consecuencia negativa y perjudicial para el trabajador, por lo que generalmente deben realizarse dentro de la jornada laboral, y cuando se realicen fuera de ella, su tiempo invertido deberá ser tenido en cuenta como tiempo efectivo de trabajo.


3) Riesgos psicosociales y burnout:

a) Infarto como accidente de trabajo, sin necesidad de concurrencia de mobbing.

TSJ de Andalucía, Sala Social, sección 1ª, núm. 412/2020, de 13 de febrero.

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/03e7bd8e6885b148/20200625

En este caso, conjugando todos estos elementos podemos concluir que el origen del proceso de baja no es de etiología común, sino que efectivamente concurren circunstancias objetivas que nos inclinan a declarar la incidencia relevante de las circunstancias en que se viene prestando la prestación servicial en la agravación de su patología psíquica, que se ha ido desempeñando con insuficiencia de medios y gran carga de trabajo a lo largo del tiempo y que ha desembocado a la larga en el inicio de esa baja, reseñando la Inspección de trabajo en su informe que si bien puede descartarse la existencia de mobbing, no obstante sí se advierte una cierta pasividad del Organismo Autónomo en la organización adecuada de los servicios que ha generado un volumen de trabajo excesivo, como se manifiesta por gran parte de la plantilla, incluido el gerente, y se refleja en actas de la Junta Rectora… circunstancias todas ellas que pudieron haber generado situaciones de estrés y que, aunque no se hubieran manifestado expresamente por los trabajadores a la dirección empresarial, se deberían haber detectado mediante una evaluación de riesgos psicosociales, que hasta la fecha no se ha realizado. En consecuencia estimamos el recurso, revocamos la sentencia y declaramos la contingencia del proceso de baja controvertido accidente de trabajo, y condenamos a los codemandados dentro del respectivo ámbito de responsabilidad a estar y pasar por ello, con los efectos inherentes en el percibo de las correspondientes prestaciones económicas y entidad responsable de su abono.

b) Eleva el recargo de prestaciones al 40%, por pasividad de la empresa ante el conflicto.

TSJ de Cataluña, Sala social, sección 1ª, núm. 2437/2020, de 12 de junio.

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/2c23c89490777e80/20200917

En conclusión, la empresa dejó de adoptar las medidas de seguridad que le eran exigibles para la resolución del conflicto surgido entre diversos trabajadores, permitiendo que creciera, sin atender a las condiciones en que se encontraban de dichos empleados. Precisamente, los propios responsables del departamento de telecomunicaciones (apartado 9 del hecho probado 10) pusieron de manifiesto la actitud pasiva de la dirección de la empresa; una abogada de la empresa y el responsable de prevención expresaron que no hubo voluntad para solucionarlo por parte de los responsables (apartado 10) y según el informe del técnico de prevención (hecho probado 15) y las conclusiones de la Comisión para la Resolución de Casos de Acoso, aunque la situación era conocida por los responsables del departamento, no se tomaron medidas y pudo haber originado en el actor una alteración de la salud psíquica.

Por todo ello, debe concluirse que la empresa, con su pasividad, contribuyó a que el actor sufriera los trastornos síquicos que motivaron su baja laboral en septiembre de 2011.

c) Burnout de Médico de familia como accidente de trabajo.

TSJ de Canarias, Sala social, sección 1ª, núm. 267/2020, de 26 de mayo.

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/84642c800c138979/20200930


4) Indemnización por fallecimiento vinculado a exposición laboral a amianto.

TSJ de Cataluña, Sala social, sección 1ª, núm. 3839/2020, de 14 de septiembre.

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/126b542d494c8d20/20201127

Es concluyente el juzgado de instancia en la existencia de un mesotelioma pleural, apreciado objetivamente por el ICAM y que consta como causa del fallecimiento del trabajador poco tiempo después, por lo que de ninguna manera es suficiente el hecho de que en una biopsia anterior no se hubiera detectado el mismo no existiera. La etiología de este cáncer deriva también de forma indudable de la exposición a amianto, exposición notoriamente existente en la instalación industrial de la empresa demandada en la que prestó servicio el trabajador casi veinte años y que ha dado lugar a gran cantidad de procedimientos judiciales terminados en sentencias de esta Sala y confirmadas por el Tribunal Supremo, sin que en este caso la empresa haya demostrado que la actividad del trabajador, desarrollada en la sección de radiadores, estuviera totalmente exenta de riesgo de inhalación de partículas tóxicas.


5) Despido procedente de empleada por uso del vehículo de empresa durante periodo de baja y fines de semana, basado en la geolocalización de la que fue informada.

Tribunal Supremo, Sala Social, sección 1, núm. 766/2020, de 15 de septiembre.

http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/8adba1406c95ebc3/20201006

En suma, la trabajadora conocía que el vehículo no podía ser utilizado fuera de la jornada laboral y, junto a ello, que el mismo estaba localizable a través del receptor GPS. De ahí que no apreciamos ninguna invasión en sus derechos fundamentales con la constatación de los datos de geolocalización que permiten ver que el indicado vehículo es utilizado desobedeciendo las instrucciones de la empresa en momentos en que no existía prestación de servicios. Había conocimiento previo y no se aprecia invasión de la esfera privada de la trabajadora, al afectar exclusivamente a la ubicación y movimiento del vehículo del que, eso sí, ella era responsable y debía utilizar con arreglo a lo pactado.


6) Referencias de otras sentencias:

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra introduce nuevos criterios sobre trabajos en altura y prevención | Prevención Integral & ORP Conference (prevencionintegral.com)

- Reconocimiento como enfermedad profesional tendinitis hombro a camareras piso (lavanguardia.com)

- Reconocimiento judicial del ‘síndrome del túnel carpiano’ como enfermedad profesional de las trabajadoras manipuladoras de ajos – infoSocuéllamos (infosocuellamos.com)

- Condena en firme a tres años de prisión para la administradora de Ron Montero por el accidente laboral que acabó con un fallecido (granadahoy.com)

Fue el último capítulo de este caso, tras desestimar la Audiencia Provincial el recurso de la empresaria.

Pocas condenas como ésta, cuya cuantía comporta el ingreso en prisión por incumplir en PRL.
La administradora residía en América en el momento del accidente y alegó haber delegado las funciones de PRL en un trabajador de la empresa y en el SPA contratado.

No obstante, la Audiencia la condena por considerar que "excluyó expresamente de la evaluación inicial de riesgos laborales la protección contra atmósferas explosivas". Su familia inició una recogida de firmas en change,org para solicitar su indulto.  

- El envío de emails fuera de la jornada puede conllevar multas de hasta 6.250 euros | Legal | Cinco Días (elpais.com)

- Una academia de Elx vende 110 certificados falsos de operador de grúa - Levante-EMV (levante-emv.com)

Resultado de la venta de certificados falsos de operador de grúa.

- Gerente investigado por estafa, falsedad documental y delito contra los trabajadores.

- 50 alumnos (de momento) investigados por falsedad documental.


Comentario final:

Este ha sido un año diferente al resto, por el impacto de la pandemia de coronavirus en nuestras vidas.

Un virus de contagio general, que obligó a improvisar protecciones para los ciudadanos (aunque la protección fuera relativa), a la vez que obligaba a trabajadores sanitarios y socio-sanitarios a exponerse sin las debidas protecciones.

Estado de alarma, Reales-Decretos Ley semanales, confinamiento domiciliario, prórroga de carnets de conducir, de mantenimientos industriales, suspensión de mediciones en minería, habilitación para adquirir material sin marcado CE, promoción del transporte individual frente al colectivo, gafas de buceo como respirador, teletrabajo en el comedor, aplausos a las 20h… todo ello en una situación de auténtica excepción, en una legalidad a medida (la legalidad COVID) en la que todavía nos encontramos.

Y en este contexto se ha hablado más que nunca de prevención y protección, pero los prevencionistas, los técnicos y sanitarios, los Servicios de Prevención, no han sido partícipes de la toma de decisiones, sino destinatarios del cumplimiento de Procedimientos del Ministerio de Sanidad.

Es evidente que los SP deben jugar un papel activo en una situación como la provocada por la pandemia y que están obligados a la Colaboración con el Sistema Nacional de Salud (art. 38 del RSP), pero se necesita una regulación, unas reglas del juego entre sector público y entidades privadas.

Por poner un ejemplo, en un momento determinado se comentó la posibilidad que sanitarios de los SPA trabajaran para los SPP de los hospitales públicos, o se solicitó la disponibilidad de asesoramiento sanitario durante el fin de semana.

Se establecieron nuevas obligaciones a los SPA respecto de la población trabajadora y de las empresas, sin determinarse cómo se compensaría la dedicación necesaria.

Cada SPA ha hecho lo que ha podido o entendido; algunos han desatendiendo a sus empresas y otros se han volcado en darles servicio pero buscando la manera de repercutir el coste.

Por no hablar de la Evaluación de Riesgos cuyo alcance y exigencia ha ido variando; que si solo era obligatoria para ámbitos sanitarios y socio-sanitarios, que si se debía llamar de otra manera, que si era un protocolo que podía hacer cualquiera sin participación de los SP, que si debía ser una revisión de la ER existente… hasta la versión duodécima del Procedimiento de actuación de los Servicios de Prevención frente al coronavirus, que indica que debe realizarla toda empresa a través de su Servicio de Prevención.

No pretendo una visión victimista, sino poner de manifiesto que para futuribles emergencias sanitarias es imprescindible que se configuren unas reglas y mecanismos de colaboración entre las Administraciones y los Servicios de Prevención.

Paralelamente, se ha producido una progresiva laboralización del contagio de coronavirus; un riesgo de salud pública, que afecta a todo ciudadano cuando trabaja, desayuna con sus compañeros de trabajo, va al supermercado, cena en un restaurante, se reúne con familiares en su domicilio…, que ha seguido el siguiente recorrido:

- Primero fue calificado como enfermedad común sin excepciones (la consideración como Accidente de Trabajo es solo a efectos económicos).

- Después se abrió la incierta posibilidad de AT si se reclama y demuestra que el contagio se ha producido con causa exclusiva en el trabajo.

- Por fin llegó la lógica presunción de laboralidad para el personal de ámbito sanitario y socio-sanitario en contacto con enfermos de coronavirus.

- Se habilitó a Inspección de Trabajo a sancionar por el incumplimiento de medidas sanitarias frente al COVID-19, incluso fuera de entornos sanitarios y socio-sanitarios.

- Se publicó que también cabe el recargo de prestaciones por incumplimiento de dichas medidas sanitarias en todo tipo de empresa.

- Se incluyó la obligación de los SP de investigar las causas de los brotes.

Es evidente que las empresas deben cumplir las medidas sanitarias y preventivas frente al COVID-19 y ser sancionadas en caso de no hacerlo y exponer a sus empleados a situaciones intolerables.

También que en trabajadores de ámbito sanitario y socio-sanitario en contacto con enfermos de coronavirus, se trata de un riesgo laboral y por ello debe aplicarse todo el rigor de la normativa preventiva.

Pero en el resto de ámbitos, no debería medirse el contagio en los mismos términos que la responsabilidad empresarial por accidente de trabajo tradicional, puesto que el riesgo de COVID-19 no forma parte del puesto de trabajo ni proceso productivo o actividad empresarial.

Además, la eficacia de las medidas preventivas y las causas, son mucho más difíciles de establecer respecto de un virus que hace meses pensábamos que estaba en las superficies y ahora parece estar en los aerosoles, sujeto a variaciones de nuevas cepas y a la efectividad de las vacunas.

Como se ha indicado y apuntan algunas sentencias, cabe la reclamación de daños y perjuicios, por lo que sería recomendable que las empresas revisaran con su compañía aseguradora si la póliza de RC daría cobertura.

Respecto de las investigaciones penales, y siendo aún pronto para conclusiones sólidas, hemos visto como los tribunales están archivando las causas relacionadas con la primera ola de la pandemia, quedando reservada esta vía a actuaciones realmente graves durante la segunda y tercera ola.

Y como siempre, tenemos tendencia a pasar de un extremo a otro, y leo en algunos artículos que el empresario podrá obligar a que sus empleados se vacunen y no contratar a los no-vacunados. Es decir, una selección biológica, sin trascendencia preventiva, puesto que el hecho de estar vacunado no implica que decaiga el deber de mantener todas las medidas sanitarias y preventivas vigentes hasta que se considere extinguida la pandemia. Téngase en cuanta que se desconoce el grado y tiempo de inmunidad, así como si el vacunado, a pesar de no desarrollar la enfermedad puede ser portador del virus y por ello, contagiante durante unos días. Sin perjuicio de animar a todo el mundo a vacunarse, por beneficio individual y colectivo (sin un alto porcentaje de vacunación el virus seguirá circulando), me parece excesivo que la obligatoriedad que no ha impuesto hasta ahora el Ministerio de Sanidad, la pueda imponer el empresario.

En definitiva, la pandemia ha hecho que en 2020 se hable de PRL más que nunca y no podemos desaprovechar tan desgraciada oportunidad para intentar que la PRL consiga el protagonismo social y político que merece.

Como muestra de todo lo que queda por hacer, se ha mantenido el aumento de la siniestralidad laboral, hemos reincidido en la demora en la transposición de Directivas europeas en las modificaciones de los RD de agentes cancerígenos y biológicos, y hemos sabido que en 2021 tampoco habrá bonus por reducción de la siniestralidad.

En 2021, la PRL deberá adaptarse a la realidad tras la pandemia, por lo que finalizo con algunas reflexiones sobre la PRL post-coronavirus:

a) Veremos en qué medida la pandemia influye en el ánimo de los trabajadores a someterse al reconocimiento médico presencial, que en la mayoría de casos, tiene carácter voluntario. Deberá replantearse dar entrada a cuestionarios de salud y a la telemedicina, para conseguir llegar a más gente y particularizar aquellos casos en los realmente sea necesaria la visita presencial. Todo ello en un contexto de escasez de médicos y DUEs especialistas.

b) Algo parecido puede suceder con la formación presencial, por lo que habrá que adaptarla o permitir imparticiones telemáticas. Las herramientas de hoy día, incluidas las videoconferencias, son mucho más versátiles que las que teníamos cuando entró en vigor la LPRL. En este sentido, habrá que ponderar las reticencias tradicionales de Inspección de Trabajo.

c) Deberá potenciarse el apoyo psicológico-sanitario a los trabajadores tras los efectos de la pandemia.

d) Deberá potenciarse la PRL de los trabajadores a distancia, atendiendo no solo a factores ergonómicos, sino también psicosociales. Muchos trabajadores se han sorprendido echando de menos la oficina. El trabajo a distancia puede crear sensación de aislamiento y de jornada laboral infinita.

e) Algunas actuaciones relativas a la pandemia han puesto de manifiesto la necesidad de ir más allá del propio trabajador, alcanzando a familiares, allegados, contactos… y a la población en general.


Saludos y si habéis llegado hasta este punto de tan extenso artículo, gracias, ánimos para 2021 y un recuerdo para los que ya no están.


Si queréis ampliar la mirada retrospectivamente, podéis acceder a los anteriores Resúmenes normativos y jurisprudenciales en PRL en:

- 2019: http://bit.ly/AJ19PRL.

- 2018: http://bit.ly/AJ18PRL.

- 2017: http://bit.ly/AJ17PRL.

- 2016: http://bit.ly/AJ16PRL.

- 2015: http://bit.ly/AJ15PRL.

- 2014: http://bit.ly/AJ14PRL.

- 2013: http://bit.ly/AJ13PRL.   

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