miércoles, 4 de julio de 2012

Modalidades preventivas, especialidades, especialistas y otros aspectos

Las modalidades preventivas son uno de los aspectos más controvertidos de regulación de la PRL, tanto por su efecto limitante respecto de la intervención de profesionales libres, como por las numerosas incertidumbres que mantienen a pesar de reiteradas reformas legislativas: capacitación exigible para la asunción empresarial, coordinación entre trabajadores designados y modalidad externa, papel asesor-impulsor-decisorio del SPP en la empresa, límite del SPM para que no actúe como SPA encubierto, multidisciplinariedad-medios-rentabilidad de los SPAs, excesiva externalización frente a la integración de la PRL en la empresa, efecto disuasorio de la auditoría, etc.

Siendo tantas las zonas grises (medios necesarios para desarrollar sus funciones…, cuando no cuente con suficientes recursos propios…, concertar actividades preventivas no asumidas…) el presente artículo pretende sintetizar las certezas que encontramos en la diversa normativa, sobre aspectos tales como número de especialidades y especialistas, necesidad de auditoría o acreditación, dedicación exclusiva, Memorias, etc.

Al final de la entrada he añadido un apunte sobre intervención de freelance-consultorías-clínicas respecto del cumplimiento de la obligaciones de la LPRL.


Procederemos al examen de las modalidades preventivas, en orden de aparición en el RSP:

1.- Asunción empresarial: el empresario asume personalmente la realización de actividades de PRL.

Ámbito: empresas de hasta 10 trabajadores que no pertenezcan al anexo I del RSP (ver entrada http://bit.ly/N5TcKF) cuando el empresario desarrolle de forma habitual su actividad profesional en el centro de trabajo.
La misma posibilidad se reconoce al empresario que, cumpliendo tales requisitos, ocupe hasta 25 trabajadores, siempre y cuando la empresa disponga de un único centro de trabajo; apartado introducido por el art. 39 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización: http://bit.ly/18EzCAv


Por ello, existe una matización en la ampliación del umbral de esta modalidad preventiva a 25 trabajadores:

a) En empresas de 1 a 10 trabajadores: se acepta que el empresario desarrolle de forma habitual su labor en el centro de trabajo.

No rige la limitación a un único centro, pudiendo admitirse una pluralidad de ellos, si bien deberá ser un número coherente con la posibilidad de su presencia habitual (tanto por número como por ubicación).


b) En empresas de 11 a 25 trabajadores: aquí sí se exige que tengan un único centro de trabajo.

Así se ha hecho constar en la modificación del artículo 11.1.a) del Reglamento de los Servicios de Prevención introducida por el RD 899/2015 (http://bit.ly/1K5Orun), cuya redacción es:

Que se trate de empresa de hasta diez trabajadores; o que, tratándose de empresa que ocupe hasta veinticinco trabajadores, disponga de un único centro de trabajo.

Especialidades: no se exige un mínimo de especialidades.

El empresario no podrá asumir las actividades de Vigilancia de la Salud, ni siquiera tratándose de un Médico del Trabajo, por cuanto se produciría un conflicto con la confidencialidad de la información médica personal, que no debe ser conocida por el empresario (art. 22.4 LPRL).

Actividad: el empresario puede utilizar http://www.prevencion10.es para realizar el Plan de Prevención (Mi Plan) y la evaluación de riesgos, planificación de las actividades preventivas y su seguimiento (evalua-T).

Para empresas hasta 25 trabajadores, se ha añadido a prevencion10 el siguiente enlace: https://www.prevencion10.es/site-web25/home.seam

El INSHT ha puesto en marcha la plataforma www.formacionempresarios.es que permite a los empresarios formarse como Técnico de nivel Básico (art. 35 del RSP) para utilizar dichas herramientas.

Cuestión a parte será la impartición de la formación sobre el puesto de trabajo (art. 19 LPRL) que en virtud de los artículos 35 a 37 del RSP queda reservada a los Técnicos de nivel Intermedio y Superior.

Está previsto que incorpore una herramienta denominada Autoprevent para autónomos sin trabajadores a su cargo.

Auditoría: la empresa puede quedar exenta de auditoría (art. 29.3 RSP) si cumplimenta la notificación del anexo II del RSP.


2.- Designación de trabajadores: el empresario designa a uno o varios trabajadores para el desarrollo de las actividades de PRL.

Ámbito: como modalidad exclusiva, para cualquier empresa no obligada a constituir SPP, y como complementaria, para cualquier empresa.

Especialidades: no se exige un mínimo de especialidades.

Actividad: hasta 50 trabajadores podrán realizar la actividad siguiendo la Guía Técnica del INSHT de Simplificación documental (http://bit.ly/M2GwS7).

Los trabajadores designados deben ser de plantilla (contratados laboralmente por la empresa) y no se les exige dedicación exclusiva a la PRL.


No podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades PRL en la empresa. Gozarán ciertas garantías de los representantes de los trabajadores: apertura de expediente contradictorio por faltas graves o muy graves, prioridad de permanencia en supuestos de suspensión/extinción por causas tecnológicas o económicas y no ser despedidos ni sancionados durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración de su mandato (art. 30.4 LPRL). 

Pueden ampliarse este apartado en "Garantías laborales de técnicos y sanitarios PRL": bit.ly/1nBhFvf

Deberán guardar sigilo profesional sobre la información relativa a la empresa a la que tuvieran acceso como consecuencia del desempeño de sus funciones.

Auditoría: la empresa de hasta 50 trabajadores puede quedar exenta de auditoría (art. 29.3 RSP) si cumplimenta la notificación del anexo II del RSP.


3.- Servicio de Prevención Propio: unidad organizativa interna dedicada a la PRL en la empresa.

Ámbito: obligatorio para empresas de más de 500 trabajadores, o 250 si pertenecen al anexo I del RSP.

Especialidades: deben asumir un mínimo de dos especialidades.

Si asumen la Medicina del trabajo, pueden subcontratar la realización de exámenes de salud con SPA cuando concurra dispersión geográfica o lejanía respecto del centro de trabajo (art. 9 RD 843/2011, ver http://bit.ly/RQgx1G).

Especialistas: se admite que esté formado por un solo técnico con dos especialidades (NTP- 565 del INSHT http://bit.ly/LioNvn), siempre que sea suficiente en función de las actividades PRL a realizar. 

Actividad: deben dedicarse en exclusiva a la PRL en la empresa. Esta circunstancia puede ser problemática cuando se atribuye a los técnicos funciones combinadas con medio ambiente, calidad, o mantenimiento.

Deben ser trabajadores con contrato laboral, y a diferencia del SP Mancomunado, solo pueden actuar para su empresa. Si bien la normativa laboral permite el pluriempleo, trabajar en exclusiva para varias empresas podría entenderse contrario al espíritu de la norma.

Gozarán de las mismas garantías que los trabajadores designados respecto del ejercicio de sus funciones PRL (art. 30.4 LPRL).

Deberán guardar sigilo profesional sobre la información relativa a la empresa a la que tuvieran acceso como consecuencia del desempeño de sus funciones.

Auditoría: las actividades del SPP deberán ser sometidas a auditoría dentro de los doce meses siguientes al momento en que se disponga de la planificación de la actividad preventiva.

Deberá repetirse cada cuatro años, y cada dos años si es de anexo I RSP, ampliables a seis años y cuatro si es de anexo I cuando la modalidad de organización preventiva de la empresa haya sido acordada con la representación especializada de los trabajadores en la empresa.

Acreditación: no precisan de acreditación, si bien deberán mantener documentación a disposición de la autoridad laboral.

Deberá elaborar una Memoria Anual, pero no le será exigible el modelo del anexo III o IV de la Orden TIN 2504/2010.


4.- Servicio de Prevención Mancomunado: puesta en común de medios entre varias empresas para cubrir sus necesidades en PRL. Puede tener personalidad jurídica propia o no, y actúa como SPP de las empresas que lo integran.

Ámbito: empresas que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, edificio o centro comercial, polígono industrial o área geográfica limitada, o empresas pertenecientes a un mismo sector productivo o grupo empresarial.

Las empresas obligadas a constituir un SPP por superar 500 trabajadores o 250 de anexo I, no podrán formar parte de SPM de sector productivo (por ejemplo, de cajas de ahorros, farmacias, etc.) para evitar que en lugar de orientarse a la puesta en común de medios, se conviertan de facto en SP Ajenos sectoriales.

Especialidades: deben asumir un mínimo de tres especialidades.

Si asumen la Medicina del trabajo, pueden subcontratar la realización de exámenes de salud con SPA cuando concurra dispersión geográfica o lejanía respecto del centro de trabajo (art. 9 RD 843/2011, ver http://bit.ly/RQgx1G).

Especialistas: no existe uniformidad de criterios sobre si es posible que un mismo técnico asuma las tres especialidades, o si debe ser un técnico por especialidad por analogía con los SP Ajenos.

El artículo 2 de la Orden TIN 2504 establece que, salvo en el supuesto de los SPM de grupo empresarial, los SPM deberán contar con los recursos humanos mínimos equivalentes a los SP Ajenos.

Para los SPM de grupo empresarial se permite una mayor flexibilización: se dimensionarán en función de sus necesidades teniendo en cuenta la dispersión geográfica de los centros, el número de trabajadores cubiertos por el servicio, la peligrosidad de las actividades desarrolladas, el tiempo de respuesta para los servicios y el grado de integración de la prevención en el sistema general de gestión de las empresas del grupo.

Por ello, la interpretación que parece más coherente es la entender que los SPM deberán tener un mínimo de tres especialistas (no olvidemos que constituir un SPM siempre es voluntario), salvo los SPM de grupo empresarial, que podrían cubrir con un técnico con las tres especialidades.

De este criterio discrepa la Instrucció 1/2011 del Departament d’Empresa i Ocupació http://bit.ly/I1_11GenCat, en cuya página 9 se admite que cuando las tres especialidades por el SPM sean las llamadas técnicas (ST, HI y EPA) se podrán desarrollar con uno o más profesionales que cuente/n con la formación necesaria para poder desarrollar funciones de nivel superior en las citadas tres disciplinas técnicas…   

Actividad: deben dedicarse en exclusiva a la PRL de las empresas que formen parte del SPM.

Deben ser trabajadores con contrato laboral de alguna de las empresas, salvo el supuesto poco frecuente que el SPM tuviera personalidad jurídica propia, en cuyo caso, serían contratados directamente por el SPM.

Acompaño criterio de la Dirección General de Empleo sobre el ámbito de actuación de los Servicios de Prevención Mancomunados (http://bit.ly/16ZD44s), donde se refleja que no es propio de su actividad la captación de clientes.

Auditoría: las actividades del SPM deberán ser sometidas a auditoría en los términos expuestos anteriormente para el SPP.

Acreditación: no precisan de acreditación, pero deben comunicar su acuerdo de constitución a la autoridad laboral, salvo que se haya producido en el marco de la negociación colectiva.

Deberá elaborar una Memoria Anual siguiendo el modelo del anexo IV de la Orden TIN 2504/2010.


5.- Servicio de Prevención Ajeno: entidad especializada y acreditada para la realización de actividades PRL en sus empresas contratantes.

Ámbito: concierto de actividad preventiva (requisitos artículo 20 RSP) con la empresa.

Especialidades: deben cubrir las cuatro especialidades.

El Real Decreto 337/2010 previó que pudiera concederse una prórroga a los SPA preexistentes, para la asunción de la Medicina del Trabajo hasta dos años después de la entrada en vigor de la norma sanitaria: RD 843/2011.

Lo que debía ser una medida excepcional e individualizada, se tradujo en una prórroga generalizada que finalizó el 5 de julio de 2013.

Llegada esta fecha, se dispone de informe de la Dirección General de Empleo y Seguridad Social (http://bit.ly/SPA4-7) sobre el modo en que debe apreciarse la cobertura de la especialidad de Medicina del Trabajo, considerando que se trata de una acreditación única de ámbito estatal, por lo que no se precisarían instalaciones sanitarias en todas las Comunidades Autónomas, sino que bastaría con una UBS para operar, respetando los ratios de trabajadores y pudiendo cumplimentar la actuación con acuerdos de colaboración entre SPAs. 

Los desarrollos normativos posteriores han confirmado esta unidad de la acreditación para todo el territorio estatal, a partir de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, artículo 20, y de la posterior adaptación del Reglamento de los Servicios de Prevención en este sentido, operada por el RD 899/2015 (http://bit.ly/1K5Orun), que modifica los artículos 18, 23, 25, 26 y 28 del RSP para reflejar la validez de la acreditación de los Servicios de Prevención Ajenos en todo el territorio estatal y en las 4 especialidades, de tal modo que no podrá someterse a exigencias particulares de cada Comunidad Autónoma, sin perjuicio de que éstas autoricen las instalaciones sanitarias radicadas en su territorio. 

Una vez se dispone de la acreditación de Medicina del trabajo, aunque solo se ostenten medios en una zona determinada, podrá actuarse en el resto mediante la encomienda de la realización de exámenes de salud a otro SPA en los términos de los artículos 6 a 8 RD 843/2011 (ver http://bit.ly/RQgx1G), es decir, cuando concurra dispersión geográfica o lejanía respecto del centro de trabajo.

Especialistas: se exige como mínimo un técnico por cada una de las especialidades de ST, HI y EPA, y una Unidad Básica de Salud (formada por un Médico del Trabajo y un DUE) para MT.

Por lo tanto, si bien algunas interpretaciones han apuntado a que fuera suficiente con un TNS con las tres especialidades técnicas, entiendo que la interpretación correcta del artículo 18.2.b RSP es que se precisan como mínimo tres técnicos; uno de ST, otro de HI y otro de EPA.

Actividad: los técnicos y sanitarios deben ser plantilla del SPA.

Auditoría: las actividades realizadas por el SPA no deberán ser sometidas a auditoría.

Acreditación: precisan acreditación por parte de la autoridad laboral competente, cuyo ámbito será el estatal, en virtud de la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado.

Tras la publicación de dicha Ley, se ha adaptado la normativa de acreditación de los SP Ajenos, suprimiéndose las referencias a acreditaciones de ámbito territorial inferior al estatal: 

- RD 899/2015 (http://bit.ly/1K5Orunmodificó el Reglamento de los Servicios de Prevención.
- RD 901/2015 (http://bit.ly/1RIJqxxmodificó el RD 843/2011 regulador de la actividad sanitaria de los SP.

- Orden ESS/2259/2015 (http://bit.ly/1PfHtK0modifica la Orden TIN/2504/2010 reguladora de la actividad técnica.

Deberá elaborar una Memoria Anual siguiendo el modelo del anexo III de la Orden TIN 2504/2010.

5.bis- Sociedades de Prevención:

Se conoce bajo esta denominación a los SPAs provenientes de una Mutua, a los que les es de aplicación el artículo 13 del Reglamento de Colaboración de las MATEPSS.

A todos los efectos, funcionan como un SPA mercantil, con las siguientes particularidades:
  
- Se trata de Sociedades Limitadas Unipersonales, cuyo socio único es la propia MATEPSS.

La normativa prevé que pueda producirse entrada de capital ajeno y operaciones de fusión y modificaciones estructurales, condicionado a la verificación de la efectiva segregación entre Sociedad de Prevención y MATEPSS.

- En su denominación no pueden incluir los términos Mutua o MATEPSS y a partir de a partir del 18 de noviembre de 2014 tampoco podrán utilizar el nombre de la Mutua de la que provienen (Disp. transitoria 2ª RD 1622/2011). 

Los SPAs se encuadran principalmente en las asociaciones ASPA, ANEPA y ASPREN (esta última, integrada por Sociedades de Prevención, modificó su nombre en 2014 -anteriormente ASPREM- para eliminar la referencia a Mutuas de sus siglas).

Los SPAs se rigen por el I Convenio Colectivo Sectorial de Servicios de Prevención Ajenos. Desde finales de 2012 e inicios de 2013 se está en duras negociaciones por el II Convenio.

- La Ley 35/2014 (http://bit.ly/1CT8L3S) de 26 de diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social contiene dos disposiciones que afectan a la venta de las Sociedades de Prevención a terceros, por parte de las Mutuas que eran socio único capitalista de las mismas:

a) Disposición transitoria tercera: ...las Mutuas... deberán presentar las propuestas de venta con anterioridad al 31 de marzo de 2015 y enajenar la totalidad de las participaciones como fecha límite el 30 de junio de ese mismo año

... Finalizado el plazo establecido, si las Mutuas no hubieran enajenado el cien por cien de sus participaciones en las referidas sociedades, estas últimas entrarán en causa de disolución.

b) Disposición final primera, modificación del artículo 32 LPRL:

Prohibición de participación en actividades mercantiles de prevención.

Las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social no podrán desarrollar las funciones correspondientes a los servicios de prevención ajenos, ni participar con cargo a su patrimonio histórico en el capital social de una sociedad mercantil en cuyo objeto figure la actividad de prevención.»

De este modo, una vez concluidos los procesos de venta o disolución, bajo tutela de Ministerio de Empleo y Seguridad Social, se habrá producido la total salida del mercado de los Servicios de Prevención Ajenos de las Mutuas. El sector de los Servicios de Prevención Ajenos quedará en manos privadas, sin distinción entre Sociedades de Prevención o los coexistentes Servicios de Prevención Ajenos de carácter mercantil.

Apunte complementario:

Para el desarrollo de las actividades preventivas, será preciso ostentar la formación oportuna (técnico de nivel básico, intermedio o superior y Médico del Trabajo o DUE) de conformidad a los artículos 35 a 37 del RSP. Como se ha indicado, está en proceso la capacitación formativa de los empresarios ligada al desarrollo de http://www.prevencion10.es y su plataforma t-formas.

Los técnicos y sanitarios deberán ser trabajadores por cuenta ajena de la empresa, del SPM que tuviera personalidad jurídica propia, o del SPA (en algunos casos se recurre a la contratación por tiempo parcial).

Nuestro ordenamiento jurídico no admite la contratación mercantil de profesionales libres o de consultorías/ingenierías/clínicas no acreditadas como SPA para dar cumplimiento a las obligaciones de la LPRL.

Acorde con ello, el RD 843/2011 deja claro que solo pueden encargarse exámenes de salud a un SPA, por lo que carecerían de cobertura legal los realizados por cualquier centro médico o clínica.

Sobre esta controvertida cuestión, adjunto el criterio de la Dirección General de Trabajo http://db.tt/19HzdBg0, y remito al apasionado debate en Linkedin http://linkd.in/P26Y3F en el que tuve ocasión de participar.

Saludos y ánimos.

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