La presente sentencia comentada (TSJ Murcia, Sala Social, de 27 de septiembre de 2017, num. 837/2017: http://bit.ly/2ifeMlI) resuelve sobre la procedencia o no de la sanción disciplinaria de suspensión de empleo y sueldo a un trabajador que no utilizó las protecciones auditivas durante dos días seguidos, tratándose de una persona con antecedentes de hipoacusia.
Todo ello, bajo el prisma de que la inobservancia de las medidas de prevención y protección tienen carácter de incumplimiento laboral y deben ser abordadas como tales, puesto que la tolerancia o inacción ante el incumplimiento, comporta la responsabilidad del empresario y de la persona en quién ésta haya delegado el deber de vigilancia (especialmente, el mando directo del empleado).
Hechos probados:
1) El trabajador demandante presta servicios desde noviembre 1998, categoría profesional de Operario de Planta Química... Es de aplicación el XVIII Convenio General de la Industria Química.
2) Mediante carta de fecha 20 de noviembre de 2015 la empresa procede a sancionar al trabajador por falta muy grave tipificada en el art. 61.20 del convenio colectivo ya referido por incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales siempre que de tal incumplimiento derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores y sobre hechos sucedidos los días 19 y 21 de septiembre de 2015 al estar trabajando sin los EPIs necesarios (protección auditiva) y relacionar su deficiencia auditiva con los niveles de ruido en su puesto de trabajo y con suspensión de empleo y sueldo por 16 días -que ha cumplido del 17 de febrero al 3 de marzo de 2016- y en los términos de la carta de sanción que debidamente aportada se da por reproducida.
El Sr. PPP, los días 19 y 21 de septiembre aparece sin protección auditiva cuando debía portarla y reiteradamente al lado de cartel que prescribe uso obligatorio de protección auditiva (fotografías tomadas por la cámara de vídeo vigilancia).
La empresa comunicó al Comité de Empresa en fecha 22 de febrero de 2013 informando la existencia de cámaras de vídeo vigilancia.
En zona de portería, oficinas, logística, planta de nitrato de estroncio, entre otras, tiene carteles que indica que se trata de zona video vigilada y que puede estar vigilado y con referencia a la ley de protección de datos y asimismo en determinadas zonas, que es preciso uso obligatorio de protección auditiva, como en la planta de nitrato del estroncio.
3) El trabajador ha sido representante de los trabajadores en el último año y actualmente es Delegado Sindical...
Le fue entregado material de seguridad al Sr. PPP en relación que data de 20 de octubre de 2009 y entre otros de protección auditiva.
El Sr. PPP fue declarado por resolución del INSS de 31 de marzo de 2015 afecto de Lesiones Permanentes No Incapacitantes, Baremo 009 (Enfermedad Profesional) por hipoacusia, indemnizables en 1.800 euros a cargo de la Mutua.
4) El trabajador sancionado manifiesta que no sucedieron los hechos como los describe la empresa y en su caso no tienen trascendencia para ser catalogados como falta muy grave.
Alega trato discriminatorio, por cuanto otro empelado, Sr. AAA fue sancionado por no llevar protector auditivo el 27 de septiembre de 2015, por falta grave con amonestación por escrito. Asimismo, el jefe de turno, Sr. FFF no fue sancionado, incumpliéndose el acuerdo de empresa según el cual, la sanción a un empleado, comporta la del superior jerárquico por falta de vigilancia.
Fundamentación de la sentencia
- Respecto de la falta de sanción al superior jerárquico:
En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado duodécimo de la sentencia recurrida, para que se adicione que Según comunicación interna de la empresa en relación con la protección auditiva frente al ruido se establece que el trabajador que no haga uso de los mismos, serán sancionado junto con el mando superior, o, sea, el Jefe de Turno por no obligar a sus subordinados a su utilización, lo que se sustenta en el documento de los folios 42 y 43 de los autos, consistente en comunicación interna de la empresa sobre protección auditiva frente al ruido; adición que no puede aceptarse ya que su inclusión en hechos probados no afectaría al fallo que se pudiese dictar ya que lo ventilado en autos es la sanción impuesta al actor y en modo alguno que deba sancionarse al Jefe de Turno cuando se desconoce su intervención en los hechos, por lo que ello en modo alguno afectaría a la sanción impuesta al actor, máxime cuando en el hecho probado quinto se recoge que los hechos fueron detectados mediante fotografías de una cámara de vídeo vigilancia, sin que conste intervención del referido Jefe.
- Respecto del posible trato discriminatorio:
Asimismo, se alega la vulneración del artículo 14 de la Constitución, en relación con el artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores , al entender que la empresa ha calificado de manera diferente unos mismos hechos, en el caso del actor como falta muy grave y respecto de otro trabajador como falta grave, y en el caso del Jefe de Turno no se le sanciona; alegación que no puede sostenerse ya que para ello debiera acreditarse que los hechos son idénticos; sin embargo, en el hecho probado undécimo se recoge que el trabajador Sr. AAA fue sancionado por falta grave, con amonestación por escrito, al no llevar protector auditivo el día 27 de septiembre de 2015, mientras que el actor realizó tal conducta dos días, lo que indudablemente aumentó el riesgo para su salud máxime cuando ya anteriormente le fueron reconocidas lesiones permanentes no invalidantes por su situación de hipoacusia, como así se puso de manifiesto por el Juzgador de instancia, por lo que su conducta indudablemente podía provocarle mayor daño y, además, de manera cercana e inminente; y, en cuanto al Jefe de Turno y tal como ya se ha indicado, se desconoce su intervención en los hechos, por lo que ello en modo alguno afectaría a la sanción impuesta al actor, máxime cuando en el hecho probado quinto se recoge que los hechos fueron detectados mediante fotografías de una cámara de vídeo vigilancia, sin que conste intervención del referido Jefe.
- Respecto de la consideración de falta muy grave:
Finalmente, se alega la vulneración de los artículos 59.10, 60.12 y 61.20 del Convenio Colectivo General de Industria Química; denuncia normativa que no puede prosperar ya que el trabajador demandante tenía reconocida la situación de lesiones permanentes no invalidantes a consecuencia de hipoacusia en resolución de Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31 de marzo de 2015, no obstante lo cual en dos ocasiones posteriores, días 19 y 21 de septiembre de 2015 (hechos por los que se le sanciona) no utilizó las medidas de protección auditiva, aun a sabiendas de su situación, lo que indudablemente podía provocarle mayor daño y, además, de manera cercana, por lo que el riesgo era de mayor gravedad y, además, de forma inminente, estando, por tanto, expuesto a una agravación de su patología debido a la exposición a niveles de ruido por encima de los permitidos; conducta que ha quedado tipificada adecuadamente en el artículo 61.20 del Convenio Colectivo General de Industria Química , toda vez que se han incumplido las obligaciones sobre la utilización de medidas de protección auditiva en dos ocasiones, de cuyo incumplimiento deriva un riesgo grave e inminente para la salud auditiva el trabajador, tal como ya se ha indicado.
Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida.
Comentario final:
La sentencia confirma una sanción disciplinaria de entidad (la suspensión de empleo y sueldo) ponderando lo reiterado del incumplimiento (dos días) y el hecho de que el trabajador tuviera reconocida una patología previa por exposición a ruido (hipoacusia por enfermedad profesional), susceptible de agravación.
Añade un elemento interesante, como es el acuerdo de empresa, por el cual la sanción por falta de uso de EPIs, debiera extenderse al superior jerárquico por omisión del deber de vigilancia de tiene delegado. Valoro positivamente esta medida, por cuanto no tiene sentido sancionar por conductas toleradas por los mandos. Es necesario predicar con el ejemplo, pasando de una seguridad basada en el comportamiento, a una basada en la organización. Todos tendemos a comportarnos de modo seamos aceptados y no excluidos por el colectivo, por lo que imitaremos las conductas que veamos en nuestro entorno (https://www.youtube.com/watch?v=yJoYMV4RifY).
Adjunto otras sentencias que hemos comentado, en las que la sanción fue directamente el despido: una por corte de pescadera por falta de uso de guante de protección (http://bit.ly/1qvggrH) y otras en las que los Juzgados resolvieron de forma distinta situaciones similares (http://bit.ly/DespRP).
Asimismo, añado otra sentencia comentada que acostumbro a poner de ejemplo para hablar de las consecuencias de la tolerancia o el mirar hacia otro lado en PRL (http://bit.ly/1kysSI4), donde se condena a dos años de prisión al responsable de una bodega por no actuar (no tomó ninguna iniciativa para impedir a los operarios seguir en aquel lugar o que cesaran en dicha actividad ni siquiera acudió al lugar donde se encontraban) tras haber sido informado de un acto inseguro de dos de sus empleados, que sufrieron un accidente de fatales consecuencias.
Saludos y hasta próximo artículo.
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