El valor de la negativa del trabajador

La negativa del trabajador en aspectos relacionados con la PRL puede tener implicaciones muy distintas; desde constituir un incumplimiento laboral sancionable, al ejercicio de un derecho legítimo, o a la opción ante una medida voluntaria.

La presente entrada pretende reflexionar sobre el distinto valor jurídico que puede tener la negativa, frente a prácticas más o menos interesadas de utilizarla como renuncia personal a medidas de prevención o protección, presunta eximente de responsabilidades empresariales, medida de presión de los trabajadores por otros conflictos laborales, etc.

Asimismo, he añadido una pincelada sobre voluntariedad vs. obligatoriedad en vigilancia de la salud, sobre si es necesario documentar por escrito la negativa del trabajador al examen de salud (cita a la NTP 959 INSHT) y sobre si los trabajadores pueden negarse a ser nombrados figuras con responsabilidad preventiva, ya sea como integrantes de la modalidad preventiva, recursos preventivos, equipos de emergencia o encargados de la coordinación.

La negativa en supuestos de obligatoriedad:

Ejemplos: utilización de EPIs obligatorios, uso adecuado de las medidas colectivas de protección, recepción de la información y formación sobre los riesgos del puesto de trabajo, adopción de las medidas de emergencia (incluyendo el posible nombramiento como equipo de emergencia), realización del examen de salud calificado como obligatorio, etc.

Consideración: incumplimiento laboral sancionable por parte del empresario, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el Convenio Colectivo.

Fundamentación: artículo 29 LPRL y 58 del Estatuto de los Trabajadores.

Consecuencias: la negativa del trabajador no puede ser tolerada por el empresario, por cuanto la seguridad y salud laboral es irrenunciable; constituye un derecho pero también una obligación para el empleado. El cumplimiento de las obligaciones preventivas no puede sujetarse a elección personal de los trabajadores, máxime cuando el empresario podría influir en la misma (por ejemplo, a cambio de mayor salario).

La aceptación de la negativa del trabajador constituiría un incumplimiento empresarial; un trabajador no formado, uno que va sin casco en la obra, uno que no realiza el examen de salud obligatorio, etc. darán lugar a sanción administrativa a la empresa, y en el peor de los casos, a imputación penal del empresario o de los superiores jerárquicos en quién éste haya delegado. De nada serviría que el empresario aportara un documento donde el trabajador reconoce que se le ha ofrecido la medida preventiva, pero que él asume personalmente el riesgo de su no-utilización.

Por ello, el empresario debe actuar disciplinariamente, tomando en consideración lo que pueda establecer su Convenio Colectivo y de forma gradual y progresiva: apercibimiento, suspensión de empleo y sueldo, y en última instancia, despido. 

Como oí comentar una vez a un Inspector de Trabajo y Seguridad Social a un empresario: si sus trabajadores no utilizan el casco, seguro que encuentra en el mercado laboral otros que sí lo utilicen.

Sin ánimo de exhaustividad, traemos a colación las siguientes consideraciones particulares:

- En referencia a la Vigilancia de la Salud, su voluntariedad vs. obligatoriedad para el trabajador, es uno de los temas que genera mayor controversia en el ámbito de la LPRL (ver debate: http://lnkd.in/JHGmt3). Tanto, que merece la pena dedicarle una próximo entrada en el blog.

Valga como aperitivo, que desde un punto de vista jurídico (por lo manos, desde el que yo sostengo), la regla general de la voluntariedad exige tratar como excepcional, lo que debe ser excepcional (según art.22 LPRL cuando sea imprescindible).

Por ello, y respecto de la causa de obligatoriedad de verificar el peligro propio o para terceros, debería predicarse individualizadamente (y basándose en hechos concretos) y no por puesto de trabajo (y basándose en sucesos hipotéticos).

Si tengo 15 carretilleros, debería imponerlo a Juanito que se duerme, se le cae la carga, tiene accidentes… Si lo predico en general, cuando alguno se niegue, deberé sancionarle (no sería de recibo alegar que es obligatorio, pero que si no lo hace no pasa nada) y cuando me encuentre ante un Juzgado de lo Social, el trabajador Pepito demostrará que lleva 15 años de carretillero sin ningún accidente ni incidente. ¿Dónde estaba el peligro entonces? ¿No podía abordarse con medidas preventivas y de protección? ¿Era imprescindible obligar a Pepito a ser visitado por un médico? (En fin, me remito a próxima entrada del blog).

- Respecto de la asignación de funciones o nombramiento de figuras con responsabilidad en PRL, los trabajadores no podrían negarse (si bien siempre será preferible la negociación a la imposición), por cuanto ello conduciría a la imposibilidad del empresario de cumplir dicha obligación legal.

Podríamos englobar en dicho capítulo al nombramiento de trabajadores designados (art. 12 LPRL) o miembros de SP Propio/Mancomunado (art. 15 y 21 LPRL), equipos de emergencia (art. 20 LPRL), encargados de la coordinación (art 13.3 RD 171/2004) o recursos preventivos (art. 22.bis RSP).

Siguiendo la argumentación del Criterio Técnico nº 83/2010 de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la presencia de recursos preventivos (http://bit.ly/CT83_10RP), siempre y cuando el trabajador cuente con la capacitación y la formación que requiera la labor asignada -pues esta circunstancia podría justificar la no aceptación-, la asignación de las nuevas funciones formaría parte del “ius variandi” que se reconoce al empresario en la relación laboral, como facultad de modalizar la prestación del trabajador, sin perjuicio de que deban considerarse aspectos colindantes como la pertenencia a categoría o grupo que incluya funciones de mando y supervisión o la posibilidad de que suponga una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.         

La negativa ante medidas voluntarias:

Ejemplos: exámenes de salud con carácter voluntario, vacunación, programas de promoción de la salud, uso de EPIs no-obligatorios (por ejemplo, protecciones auditivas entre 80 y 85 decibelios), etc.

Consideración: manifestación de la voluntad del trabajador, ya sea documentalmente o no.

Fundamentación: artículo 22 LPRL y otros.

Consecuencias: no debe tener mayor consecuencia que el ejercicio de una opción. Cuando conste por escrito, será una prueba documental de ello. En realidad, al tratarse de un aspecto voluntario, lo relevante sería probar el ofrecimiento por parte del empresario, y que el mismo ha sido accesible a los empleados.

Como consideración particular, se ha planteado si en el desarrollo de la Vigilancia de la Salud debe recabarse la negativa de los trabajadores por escrito. Incluso algún Inspector de Trabajo y Seguridad Social lo pide respecto de los empleados que no realizaron el examen de salud. No obstante, la exigencia de soporte documental tan solo se encuentra en el Convenio Colectivo del sector de la Construcción (art. 20.3 del V Convenio), y por lo tanto, la exigencia debería centrarse en la prueba del ofrecimiento (a través de circular de la empresa, correo electrónico corporativo, intranet, tablón…) a todos los trabajadores.

Para corroborar esta opinión, reproducimos un fragmento de la NTP 959: La vigilancia de la salud en la normativa de prevención de riesgos laborales (http://bit.ly/NTP_959):

Por ello es necesario informar sobre el contenido y el alcance de la vigilancia en relación con los riesgos específicos del puesto de trabajo, especificando a qué tipo de pruebas se va a someter y para qué; recabar el consentimiento concreto e individual para cada una de las pruebas que conforman la vigilancia de la salud y deben existir datos que permitan afirmar su existencia. No es necesario obligar al trabajador a firmar la negativa a realizar el examen médico ya que puede considerarse una coacción de la libertad y crear suspicacias en cuanto al uso posterior del consentimiento: por ejemplo relevo de responsabilidades por parte del empresario o renuncia a derechos legales por parte del trabajador. Sí es aconsejable pedir la firma o acuse de recibo del ofrecimiento de la vigilancia de la salud.

La negativa ante riesgo grave e inminente:

Ejemplos: trabajos en altura en ausencia de protecciones individuales o colectivas, riesgo de electrocución por deficiencias en la instalación, operaciones en cubierta inestable, desprendimiento de tierras, operación peligrosa con maquinaria desprotegida, etc.

Consideración: ejercicio de un derecho legítimo (ius resistentiae) por parte del trabajador a interrumpir su actividad y en caso de ser necesario abandonar el lugar de trabajo, cuando considere que entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud.

Fundamentación: artículo 21.2 LPRL.

Consecuencias: paralización de la actividad hasta control y cese de la situación de riesgo grave e inminente.

La negativa debe ser atendida por el empresario, o superiores jerárquicos, y no se les podrá exigir que reanuden su actividad mientras persista el peligro, salvo excepción debidamente justificada por razones de seguridad y determinada reglamentariamente.

El trabajador no podrá sufrir ningún perjuicio o represalia por el ejercicio legítimo de este derecho.

No obstente, como consideración particular, añadiría que si con posterioridad se demostrara que el trabajador actuó de mala fe (interrumpiendo su trabajo como medida de presión o desobediencia, a sabiendas de que no existía riesgo grave e inminente) podrá tener consecuencias disciplinarias. Como muestra de cuanto antecede, adjunto comentario de sentencia que confirma la sanción disciplinaria por inexistencia de peligro grave: http://bit.ly/18NbH0r.

En definitiva, otro tema poliédrico, que da para debatir y reflexionar sobre los intríngulis jurídicos de la PRL.

Saludos y ánimos.