En el Congreso Prevencionar del pasado 29 de septiembre, tuve ocasión de comentar los 10 años de resúmenes normativos y jurisprudenciales en PRL, así que, aunque ya estemos en febrero, con demasiada demora y extensión, vamos con el de 2023.
2023
ha sido un año menos prolífico que 2022, pero con algunas cuestiones que
conviene no pasar por alto: normativa dispersa que ha tocado varios temas,
sentencias interesantes e incluso una condena superior a dos años de prisión y
el comentario final en el que he intentado tocar temas controvertidos, como siempre
respetando que pueda haber opiniones y criterios divergentes.
1) Protocolo de acoso o violencia contra personas LGTBI.
2) Definición de acoso según Convenio OIT 190 vigente dese el 25 de mayo.
3) No discriminación por
discapacidad.
4) Prórroga automática de IT al
sobrepasar los 365 días.
5) Consideración como contingencia
profesional de la IT tras interrupción del embarazo.
6) Modificación del horario en situaciones de alerta por altas
temperaturas.
9) Otras normas, reglamentos, convenios colectivos y documentación de organismos
oficiales.
B) Jurisprudencia:
1) Calificaciones de aptitud, ineptitud sobrevenida e incapacidades
(referencia a la reciente sentencia del TJUE).
2) Despidos disciplinarios relacionados con la vigilancia de la salud.
3) Condena penal a dos años y tres meses para empresario de la
construcción.
4) Acoso, daño moral, despido y delito.
5) Sanciones administrativas,
recargos de prestaciones e indemnizaciones civiles.
6) Extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial PRL.
7) Posibilidad de acumular el crédito horario por parte de los delegados
de prevención.
1) Reforma de la LPRL.
2) Silicosis en marmolerías.
3) Reconocimiento médico de VS
y acoso sexual.
4) Recargo de prestaciones y
obligatoriedad de reconocimientos médicos según rtLGSS.
5) Mandos intermedios y ius
resistentiae.
6) Agradecimientos.
A) Normativa:
1) Protocolo de acoso o violencia contra personas LGTBI.
A partir de 2 de marzo de 2024 las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras deberán contar… con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI. (Artículo 15 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI).
Si bien está pendiente de desarrollo reglamentario, considero que se puede dar cumplimiento ampliando los Protocolos de Acoso laboral, sexual o por razón de sexo, con el aspecto de la orientación sexual y protección de las personas LGTBI.
2) Definición de acoso según Convenio OIT 190 vigente dese el 25 de mayo.
https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C190
El art. 1 del Convenio define violencia y acoso en el mundo del trabajo como el conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico …
Una vez entra en vigor, el Convenio pasa a formar parte del ordenamiento jurídico español, por lo que incidirá en la definición jurisprudencial del acoso laboral que se venía manejando, en el sentido de no exigirse una reiteración en el tiempo (normalmente se hablaba de 6 meses), siendo posible que se cometa en un único acto.
3) No discriminación por discapacidad.
El art. 127 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, ha supuesto la modificación de la letra c del artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores, incorporándose el término discapacidad a su primer párrafo y suprimiéndose el segundo.
https://www.boe.es/eli/es/rdl/2023/06/28/5
A no ser discriminadas directa o indirectamente para el empleo o, una vez empleados, por razones de estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, identidad sexual, expresión de género, características sexuales, afiliación o no a un sindicato, por razón de lengua dentro del Estado español, discapacidad, así como por razón de sexo, incluido el trato desfavorable dispensado a mujeres u hombres por el ejercicio de los derechos de conciliación o corresponsabilidad de la vida familiar y laboral.
Tampoco podrán ser
discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones
de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.
Esta modificación, junto a alguna sentencia del TSJ de Galicia (por ejemplo, Sala Social, sec. 1ª, núm. 1433/2020: https://bit.ly/3gRForl) han llevado a plantear la nulidad (en lugar de improcedencia) del despido por ineptitud sobrevenida derivado de calificación de aptitud, por asimilarse a discapacidad por motivos de salud.
Entiendo que no cabe extrapolar dicha conclusión con carácter general, puesto que se dejaría a la empresa sin posibilidad de desvincular a una persona cuya permanencia en el puesto de trabajo pueda suponer un riesgo.
Lógicamente, la posibilidad de despido siempre irá vinculada a que la empresa demuestre que ha intentado realmente la adaptación del puesto de trabajo.
En el apartado de sentencias comentaré la reciente del TJUE referente al despido de una persona declarada en situación de Incapacidad Permanente Total.
4) Prórroga automática de IT al sobrepasar los 365 días.
El art. Único.18 del Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, modifica el artículo 170 del trLGSS, de tal modo que la ausencia de alta médica al cumplir los 365 días de baja por incapacidad temporal, supone el pase automático a la prórroga de 180 días, sin necesidad de declaración expresa.
Además, los EVI quedan apartados del procedimiento durante los días 365 y 545 y será competencia de la Inspección Médica del INSS emitir:
-
Alta médica por curación/mejoría.
-
Alta médica por incomparecencia injustificada a reconocimiento médico.
-
Alta médica con propuesta de incapacidad permanente.
-
Bajas médicas por misma/similar patología en los 180 días posteriores a la
citada alta médica o a resolución denegatoria de IP (art. 174).
- Valoración de la discrepancia del SPS por disconformidad presentada por trabajador frente a alta médica por curación/mejoría o incomparecencia injustificada a reconocimientos médicos del INSS.
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2023-6967
5) Consideración como accidente de trabajo o enfermedad profesional de la IT tras interrupción del embarazo.
La disposición final tercera.2 de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, modifica el art. 169.1.a) del trLGSS, estableciendo que en los supuestos en que la interrupción del embarazo sea debida a accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso tendrá la consideración de situación de incapacidad temporal por contingencias profesionales.
https://www.boe.es/eli/es/lo/2023/02/28/1/con
6) Posibilidad de modificación del horario en situaciones de alerta naranja y roja por altas temperaturas cuando no sean efectivas las demás medidas.
La Disposición final primera del Real Decreto-ley 4/2023, de 11 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia agraria y de aguas en respuesta a la sequía y al agravamiento de las condiciones del sector primario derivado del conflicto bélico en Ucrania y de las condiciones climatológicas, así como de promoción del uso del transporte público colectivo terrestre por parte de los jóvenes y prevención de riesgos laborales en episodios de elevadas temperaturas, modifica el RD 486/1997, de 14 de abril, de lugares de Trabajo, suprimiendo el apartado 5 de su anexo III e introduciendo una nueva Disposición adicional única.
Su punto más destacado fue la posibilidad de modificar el horario de trabajo por fenómenos meteorológicos adversos y altas temperaturas, que se recoge en dos apartados:
- …las
medidas preventivas incluirán la prohibición
de desarrollar determinadas tareas durante las horas del día en las que concurran fenómenos meteorológicos adversos, en aquellos casos en que no pueda garantizarse de otro modo la debida
protección de la persona trabajadora.
- En el supuesto… de
fenómenos meteorológicos adversos de nivel naranja o rojo, y las
medidas preventivas anteriores no garanticen la protección de las personas
trabajadoras, resultará obligatoria la adaptación de las condiciones de
trabajo, incluida la reducción o modificación de las horas de
desarrollo de la jornada prevista.
https://www.boe.es/eli/es/rdl/2023/05/11/4
Como se puede observar, dicha
posibilidad se contempla con carácter excepcional y subsidiario, al preverse
cuando no se pueda garantizar la seguridad y salud con ninguna otra medida
preventiva u organizativa.
7) Final crisis sanitaria COVID-19.
La Orden SND/726/2023, de 4 de julio, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 2023, supuso la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 el día 5 de julio de 2023, con la consecuencia que decayeran las presunciones de laboralidad de los contagios de COVID de profesionales del ámbitos sanitarios y socio-sanitarios.
8) Menores de edad y servicio del hogar.
En este caso, nos limitamos a señalar que no se ha producido el anunciado desarrollo reglamentario de la aplicación de la PRL a las personas menores de 18 años (Disp. final 5ª del RD-l 32/2021), ni al servicio del hogar familiar (Real Decreto-ley 16/2022, cuyo art. 1 derogó su exclusión del ámbito de aplicación de la LPRL).
En el Plan de Acción 2023-2024 de la Estrategia española de Seguridad y Salud en el Trabajo, 2023-2027 se prevé que la regulación de los menores se aborde entre julio 2023 y diciembre 2024 y la del servicio del hogar entre enero 2024 y diciembre 2027.
9) Otras normas y reglamentos:
- Texto enmendado de los Anejos A y B del Acuerdo sobre transporte
internacional de mercancías peligrosas por carretera (ADR 2023) con las Enmiendas
adoptadas durante la sesión 110.ª del Grupo de trabajo de transportes de
mercancías peligrosas de la Comisión Económica para Europa de las Naciones
Unidas (CEPE).
https://www.boe.es/eli/es/ai/2023/03/09/(1)
- Orden PCM/285/2023, de 23 de marzo, por la que se modifica, en lo que
respecta a exenciones relativas al uso de plomo, el anexo IV del Real Decreto
219/2013, de 22 de marzo, sobre restricciones a la utilización de determinadas sustancias
peligrosas en aparatos eléctricos y electrónicos.
https://www.boe.es/eli/es/o/2023/03/23/pcm285
- Real Decreto 524/2023, de 20 de junio, por el que se aprueba la Norma
Básica de Protección Civil.
https://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2023-14679
- Resolución de 21 de marzo de 2023, de la Subsecretaría, por la que se
publica el Acuerdo por el que se establecen normas de seguridad básicas para la
protección contra los peligros derivados de la exposición a radiaciones
ionizantes en el ámbito de la protección civil.
https://www.boe.es/eli/es/res/2023/03/21/(1)/con
- Reglamento (UE) 2023/1230 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14
de junio de 2023, relativo a las máquinas, y por el que se derogan la Directiva
2006/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva 73/361/CEE del
Consejo.
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2023-80916
- REGLAMENTO (UE) 2023/988 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO relativo
a la seguridad general de los productos, por el que se modifican el Reglamento
(UE) n.o 1025/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva
(UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la
Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y la
Directiva 87/357/CEE del Consejo
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32023R0988
Entró en vigor en junio de 2023. Será aplicable a partir del 13 de diciembre de 2024.
- Resolución de 5 de mayo de 2023, de la Dirección General de Industria y
de la Pequeña y Mediana Empresa, por la que se amplía la relación de
refrigerantes autorizados por el Reglamento de Seguridad para Instalaciones
Frigoríficas.
https://www.boe.es/eli/es/res/2023/05/05/(3)
- Resolución de 29 de junio de 2023, de la Dirección General de Industria
y de la Pequeña y Mediana Empresa, por la que se actualiza el listado de normas
del Anexo V del Reglamento de equipos a presión, aprobado por el Real Decreto
809/2021, de 21 de septiembre.
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2023-16015
- Resolución de 23 de junio de 2023, de la Dirección General de Industria
y de la Pequeña y Mediana Empresa, por la que se amplía la relación de
refrigerantes autorizados por el Reglamento de Seguridad para Instalaciones
Frigoríficas.
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2023-15796
10) VII Convenio colectivo de la Construcción y VIII del Cemento:
- Resolución de 6 de septiembre de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VII Convenio colectivo general del sector de la construcción.
- Amplía su ámbito
funcional a los procesos de construcción industrializada.
- Contenidos formativos para nuevos oficios: trabajos
de arqueología y fabricación y montaje de elementos prefabricados. En caso de
oficios no recogidos en el Convenio, se deberá realizar una formación que siga
la estructura de los oficios sí contemplados.
- Formación obligatoria en primeros auxilios
de 4 horas presenciales para personas que tengan asignado este cometido como parte
de los equipos de emergencia.
- Amplía el contenido de los ciclos formativos
con un apartado de Cumplimiento operativo y legal: Conceptos generales,
responsabilidades y canales de consulta.
- Se especifica que el alumno deberá asistir a
todas las horas presenciales de las que conste la acción formativa y superar
una prueba de evaluación.
- Se incorporan las medidas ante temperaturas extremas, se limita el uso de mascarillas a 4 horas, se contempla una altura mínima de 1 metro en andamios colgados, se amplían las medidas a adoptar antes del inicio de movimientos de tierras, excavación, pozos, trabajos subterráneos y túneles, así como para las vías de entrada y salida y se regulan los trabajos en cubiertas.
Quisiera destacar el nuevo artículo 215 del Convenio, dedicado a los trabajos en cubiertas: son demasiadas muertes las que lamentamos cada año por rotura de una claraboya.
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2023-19903
- Resolución de 3 de julio de 2023, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el VIII Convenio colectivo general del sector de derivados del cemento.
Su artículo 70.5 prevé un supuesto de obligatoriedad del reconocimiento médico periódico, tras informe de los representes de los trabajadores cuando se hubiese detectado algún cambio de condiciones psíquicas o sanitarias que puedan constituir una amenaza seria y previsible para la salud de la persona trabajadora o del resto de la plantilla.
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2023-16366
11) Documentación de organismos oficiales.
a) Estrategia española de Seguridad y Salud en el Trabajo, 2023-2027.
Resolución de 20 de abril de 2023, de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de marzo de 2023, por el que se aprueba la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2023-2027.
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2023-10283
Y en desarrollo de la citada Estrategia, Plan de Acción 2023-2024
https://www.insst.es/documents/d/portal-insst/plan-de-accion-2023-2024-eesst-2023-2027
b) Actividades preventivas de las Mutuas:
Resolución de 12 de julio de 2023, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones, por la que se establece la planificación general de las actividades preventivas de la Seguridad Social a desarrollar por las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social en sus planes de actividades del año 2024.
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2023-16736
c) Informe
Anual de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en 2022.
Publicado el 18 de diciembre de 2023
https://www.mites.gob.es/itss/ITSS/ITSS_Descargas/Que_hacemos/Memorias/Memoria_ITSS_2022_3.pdf
d) Documentación técnica del INSST.
-
Guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a la
utilización de los buques de pesca
-
Guía Técnica sobre señalización de seguridad y salud en el trabajo
-
Directrices para una eficaz coordinación de actividades empresariales
-
NTPs 2023 (1176 a 1190)
https://www.insst.es/ntp-notas-tecnicas-de-prevencion?year=2023
B) Jurisprudencia:
1) Calificaciones de aptitud, ineptitud sobrevenida y reconocimiento de incapacidades.
Como sabréis los que habéis ido leyendo los resúmenes de otros años y las entradas del blog www.aspectosjuridicosprl.blogspot.com, uno de los temas que más me ha interesado es la relación entre calificaciones de aptitud, ineptitud sobrevenida y reconocimiento de incapacidades.
De todas las sentencias examinadas hemos extraído diversas conclusiones, que reforzaremos con sentencias de 2023:
a) La calificación de aptitud (ya sea APTO CON RESTRICCIONES o NO APTO) no sirve por sí sola para justificar el despido por ineptitud sobrevenida.
Como ya hemos argumentado en otras ocasiones, la procedencia o no del despido no depende si la calificación es con restricciones o de no aptitud, puesto que en ambos casos puede darse la procedencia o improcedencia.
Lo realmente relevante será:
a) Que la calificación de aptitud describa con precisión las incompatibilidades de la salud respecto del puesto de trabajo. Y que si se produce un cambio de criterio en dicha calificación, se justifiquen las razones por las cuales la persona ha dejado de ser idónea.
b) Que la empresa justifique que no tiene posibilidades organizativas o técnicas para adaptar el puesto de trabajo. Para ello puede ser importante que se elabore un profesiograma o descripción detallada del puesto respecto del cual se predica la ineptitud.
Veremos algunos ejemplos:
- Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo
Social, sección 3, núm. 1111/2022.
Resumen: despido improcedente de operario de taller mecánico con funciones de limpieza de vehículos y alergia a pelos de perros y gatos y al polen, que en un primer momento fue declarado apto y posteriormente no apto.
…"La conclusión de dicho examen de salud, considerando la aplicación de los protocolos asma laboral, conducción de vehículos, protocolo de dermatosis profesionales, estrés térmico, manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos, posturas forzadas, ruido de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral disponible respecto a las condiciones de su puesto de trabajo, permite calificarle como no apto para el desempeño del puesto de trabajo", es decir, no indica cuales son las razones por las que con arreglo a esos protocolos el actor no es apto para el desempeño de su puesto de trabajo, pero es que además en informe realizado por el mismo Servicio de PPPPPP y por el mismo doctor el 27 de marzo de 2019 ya refleja las alergias que padece el actor a los epitelios de perro y gato y al polen y sin embargo concluye que es apto para el desempeño de su puesto de trabajo, no indicándose en el nuevo informe que se haya producido un agravamiento de esos padecimientos y tampoco se indica porque resulta inútil la utilización por parte del actor de los EPIS para evitar los posibles efectos de las alergias, constando en el informe emitido por la MUTUA MMMM el 21 de junio de 2019 que se recomienda utilizar los EPIS adecuados y de la propia carta se desprende que no han sido utilizados al indicarse en la misma: " Desde su incorporación hasta la recepción de la citada carta de aptitud referida a Usted nunca habíamos tenido noticia de alguna posible sensibilidad que tuviese usted a pólenes y epitelio de gato y perro y que hubiese que evitar su exposición a esas sustancias ya se por vía dermatológica o inhalatoria", por lo que entendemos que el despido efectuado es improcedente.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/43cadc4151868bd8a0a8778d75e36f0d/20230207
Sin embargo en estos otros ejemplos, tras una declaración de NO APTO se ha estimado la procedencia del despido, por considerar suficientemente argumentada la imposibilidad de adaptar el puesto a las limitaciones señaladas:
- TSJ de Aragón, Sala Social, Sec 1ª, núm.
221/2023.
Resumen: despido procedente de mecánico declarado NO APTO; al presentar proceso médico que puede conllevar agravamiento y riesgo de accidente al desempeñar las tareas descritas en profesiograma, que exige bipedestación prolongada, posturas forzadas, manipulación pesos, trabajos en alturas y espacios confinados.
… a diferencia
de aquella sentencia citada del TS, en el informe del servicio de prevención
que nos ocupa sí se hace mención a las limitaciones que presenta el trabajador
en relación a su puesto de trabajo y los riesgos del mismo a la vista de las lesiones
que presenta. …
El solo diagnóstico de no apto realizado por el Servicio de Prevención es insuficiente para tener por acreditada una ineptitud sobrevenida del actor para el desempeño de las fundamentales tareas de su puesto de trabajo, capaz de justificar el despido por causa objetiva. Pero en este caso el no apto de dicho informe se ve justificado por el detalle en la descripción de sus secuelas actuales en relación con su puesto de trabajo.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/907dac76087c6f37a0a8778d75e36f0d/20230524
- Juzgado de
lo Social 1 de Zamora, sentencia número 198/2023.
Resumen: despido procedente de operario del sector de captación, elevación conducción y tratamiento, depuración y distribución de aguas.
Tareas que
representan más del 75% de la actividad laboral y que dado que según informe aportado de QQQQQQ Don Felipe no debe
realizar tareas que conlleven movimientos repetitivos de flexo extensión con
ambos tobillos, tampoco realizar tareas que conlleven sedestación prolongada,
debiendo alternar con bipedestación/deambulación cuando la sedestación sea
mantenida en el tiempo (orientativo 10 minutos de bipedestación/deambulación
por cada 2 horas de sedestación)ni realizar tareas que conlleven movimientos repetitivos
de flexo extensión con ambos rodillas o tareas que impliquen conducción sobre
terrenos irregulares, es evidente que la conclusión como no apto es acorde a la
necesaria prevención de su salud y seguridad así como la del resto de
operarios.
Los términos del escueto, impreciso e inconcreto informe de la médico de atención primaria aportado en los términos descritos en el hecho probado quinto evitan su toma en consideración como suficientes para desvirtúan la valoración efectuada por entidad especializada en prevención de riesgos laborales.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/51359971983c6307a0a8778d75e36f0d/20231215
- Juzgado de lo Social 1 de Avilés, sentencia núm. 108/2023.
Resumen: despido procedente de auxiliar de ayuda a domicilio de Ayuntamiento con problemas de espalda.
Es decir, la empresa viene obligada a adaptar el puesto de trabajo y, en este caso, es evidente que esa adaptación no era posible pues ha quedado acreditado con la documental aportada que no existen puesto en la plantilla municipal, dentro de las auxiliares de ayuda a domicilio, que tenga asignadas únicamente funciones de acompañamiento, que son las únicas que puede realizar la trabajadora conforme al primer informe médico, y que además la totalidad de usuarios de este servicio, son personas todas ellas dependientes para las actividades básicas de la vida diaria, que no requieren servicios de acompañamiento, sino el manejo de cargas superiores a 5 kg, o bien flexiones en la columna lumbar, lo que no permite la reubicación de la trabajadora.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f1d501dc550e7a91a0a8778d75e36f0d/20231214
- Juzgado de lo Social 3 de Cartagena, sentencia 42/2023.
Resumen: despido procedente de protésico dental con problemas de visión que fue dado de alta tras agotar la IT.
Los hechos expuestos en la carta de extinción, basados en un informe de la empresa de vigilancia en la salud, que el actor conocía pues le fue facilitado por esta empresa, establece una seria de dolencias que a juicio de dicha empresa determinan un NO APTO, para puesto de trabajo, sin que el demandante en su prueba o alegaciones haya podido desvirtuar dicho informe, ratificado en el acto de juicio, ni haya presentado otra prueba que ponga en duda el mismo, item más consta en dicho informe que el propio demandante manifestó la imposibilidad de continuar en dicho puesto de trabajo. Tampoco se ha podido demostrar que existieran otras funciones o puestos de trabajo compatibles con sus limitaciones funcionales, dada la gran especificidad de su puesto de trabajo.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/2047b7b570abfc40a0a8778d75e36f0d/20230817
b) Inexistencia de vinculación entre valoración de aptitud de Vigilancia de la Salud y reconocimiento de incapacidades por parte de la Seguridad Social.
En el primer caso se valora el puesto de trabajo específico y en el segundo, el concepto más amplio de profesión habitual (además, los EVIs aluden a una mayor capacidad de objetivación que los Servicios de Prevención).
Veremos tres casos en los que se produjo un despido por ineptitud sobrevenida tras alta por agotamiento del periodo máximo de IT (en algunos casos con denegación expresa de IP Total).
- TSJ Asturias Sala de lo Social, nº 645/2023
Resumen: mecánico/calderero despido ineptitud sobrevenida.
…así el Servicio de Rehabilitación, tras 147 sesiones,
informaba de que el paciente no permitía que se le
movilizase y oponía resistencia, haciendo incorrectamente los ejercicios pese a
haber sido advertido, optándose por suspenderlos, que presentaba una actitud kinesiofóbica
y que no permitió valorar la movilidad pasiva, oponiendo resistencia, según
decía por dolor.
…
Esta rigidez parcial de la extremidad superior derecha ha de afectar necesariamente a la eficacia y calidad de su trabajo, entrañando dificultades para realizar algunas de la tareas propias de su oficio; pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que el trabajador conserva indemne su brazo izquierdo y que, siendo diestro de condición, la limitación existente, aunque no menor, afecta solamente a la articulación del hombro, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanzan la situación típica que viene descrita en el artículo 194.4 de la LGSS como una incapacidad permanente total.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/4ebe959a73dc1730a0a8778d75e36f0d/20230622
- TSJ Cast La Mancha S. Social, sec. 2ª, nº 1012/2023
Resumen: limpiadora calificada como NO APTA a la que le deniegan la IPT tras agotamiento de la IT. Demandó al INSS y consiguió que se la reconocieran, frente a lo cual el INSS recurrió.
Cabe decir que
como de forma reiterada han señalado los Tribunales (como ejemplo, la Sentencia
de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha de 8 de julio de 2020,
recurso 712/2019) dicho informe, emitido por una empresa de prevención o vigilancia
de la salud, solo viene a constituir el parecer de un servicio de prevención
ajeno, por lo que no pueden alzarse como causa de la decisión al implicar una operación
valorativa distinta a la precisa para determinar sin concurre o no una
incapacidad permanente; ahora bien, sí que constituyen
un factor adicional más a considerar.
Y en el supuesto de autos, teniendo en cuenta no solo dicho informe, sino también las limitaciones acreditadas, y puestas en relación con las funciones propias de la trabajadora, las conclusiones de la magistrada de instancia no resultan ilógicas o erróneas, por lo que procede la desestimación del recurso, sin imposición de costas.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ad11ff559671b666a0a8778d75e36f0d/20230712
c) Sentencia TJUE 18 de enero 2024, asunto 632/2022.
En este contexto, se ha producido la sentencia del TJUE (C‑631/22) que indica que el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total no debe suponer automáticamente la extinción del contrato de trabajo (art. 49.1 ET), es decir, el despido de la persona trabajadora, si no que la empresa deberá realizar los ajustes razonables y necesarios para garantizar la continuidad de la persona en su empleo y si ello no fuera posible o constituyera una carga excesiva y desproporcionada, deberá acreditar dicha imposibilidad.
A raíz de ello se han anunciado cambios legislativos, cuyo alcance deberemos analizar en su momento.
Todo ello tiene trascendencia sobre diversos aspectos:
a) El marco actual del despido por ineptitud sobrevenida (art. 52.a del ET) es el puesto de trabajo para el cual fue contratada la persona, no respecto de otro puesto distinto dentro de la empresa.
Es decir, se recoge la obligación de adaptación del puesto, extremo que dependerá de la versatilidad del mismo, pero no de recolocación indefinida en otros puestos.
Podéis
ampliar esta información en Ineptitud sobrevenida y casos PRL:
http://aspectosjuridicosprl.blogspot.com/2016/06/ineptitud-sobrevenida-y-casos-prl.html
Si se ampliara a una obligación de reubicación: ¿Se aplicaría a cualquier puesto? ¿Si me contrataron de conductor, deben ubicarme en un puesto de oficina? ¿Debe ser acorde con la formación por la que se me contrató, o con la formación que pueda tener de base, o debería proporcionarme la empresa formación necesaria para dicho puesto?
Leo en los comentarios a la sentencia que todo ello será función de los servicios de prevención, quienes deberán valorar la viabilidad de una hipotética reubicación; pero no olvidemos que los técnicos de prevención no son ni gerentes, ni jefes de planta, ni directores de recursos humanos… como para poder conocer todas las posibilidades organizativas al alcance de la empresa (incluyendo si existen puestos vacantes o no).
b) Respecto de la compatibilidad de cobrar la prestación económica derivada de la Incapacidad Permanente y seguir trabajando.
Que no exista actualmente la obligación empresarial de reubicación en otro puesto distinto, no es óbice a la empresa y la persona trabajadora puedan acordarlo. En tal caso, sí tendría derecho la persona trabajadora a mantener la IPT para el puesto originario y la empresa no podría despedirlo, al estar ocupado en otras funciones compatibles con su estado de salud.
Ahora bien, cuando se trate de una adaptación del mismo puesto, no parece razonable que se cobre una IPT para dicho puesto y se mantenga el empleo en el mismo (adaptado). De hecho, es habitual que Inspección de Trabajo visite a aquellas empresas en las que una persona declarada con IPT siga de alta, para comprobar si los trabajos que realiza son compatibles con el cobro de la pensión, procediendo en caso contrario, a revocar la IPT.
Incluso, en comentarios a la sentencia del TJUE se ha planteado si se puede extender el alcance de la sentencia a las situaciones de IP Absoluta o Gran Invalidez, produciéndose aquí el mismo problema que en el apartado anterior. Estas Incapacidades dan lugar al cobro de una pensión pública que tiene como objetivo compensar la pérdida de capacidad para desempeñar cualquier trabajo, por lo que parece extraño que se defienda la continuidad en el percibo de la misma y el desempeño de otro o del mismo trabajo.
c) En cualquier caso, se sugiere que la adaptación o reubicación sería de libre aceptación por parte de la persona trabajadora.
Sería más coherente apuntar a que la persona trabajadora deba optar entre lo uno o lo otro, es decir: aceptar el cambio y renunciar a la prestación económica de la IP, o rechazar el cambio y percibir la pensión que le fue reconocida.
Vaya, que hemos pasado de poner de manifiesto desde hace años, la posibilidad de que una persona se quedara sin pensión (denegación IPT) y sin empleo (despido por ineptitud sobrevenida), a que se plantee que cobre la pensión por IPT y trabaje de lo mismo, o que cobre la pensión de IPA y GI y siga trabajando en otro puesto en la misma empresa.
Veremos cómo acaba todo esto; entiendo que debe fomentarse la empleabilidad, pero no debemos perder de vista el puesto de trabajo para el cual se nos contrató, ni desnaturalizar la finalidad de las prestaciones de la Seguridad Social.
2) Despidos disciplinarios relacionados con la vigilancia de la salud:
- TSJ Madrid, Sala Social, secc
3, de 10 de marzo de 2023, núm. 232/2023
Resumen: confirma el despido disciplinario de un vigilante forestal de incendios por negarse a realizar el reconocimiento médico, que se considera obligatorio a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, secc 1, de 10 de junio de 2015.
…siendo evidente que el actor forma parte del servicio de prevención y extinción de incendios, independientemente de la categoría que ostente, es claro que realiza un trabajo de riesgo y que, conforme a la doctrina aplicable de nuestro Tribunal Supremo y la normativa que toma en consideración, viene obligado a someterse al reconocimiento médico establecido por la empresa en cumplimiento de sus obligaciones de prevención de riesgos, habiéndose negado a ello el actor injustificadamente, sin que sean de recibo sus alegaciones respecto a la vulneración de su derecho a la intimidad, como se desprende de dicha doctrina, así como de la realización de otras actividades que no conllevan gran riesgo, o que la prevención y extinción de incendios solo se hace cuatro meses al año, etc., porque es indiferente la mayor o menor dedicación a las tareas de riesgo, siendo lo relevante que el actor ha de llevarlas a cabo, en la medida que corresponda, y, consecuentemente, tiene que constatarse que es apto para ello.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/8e6933120227bea1a0a8778d75e36f0d/20230404
- TSJ Madrid, Sala Social, secc 2,
de 4 de octubre de 2023, núm. 849/2023
Resumen: confirma el despido de un jardinero por negarse a realizar las tareas que la empresa le asignó tras adaptar el puesto de trabajo a las restricciones de la calificación de aptitud.
En
el presente caso no apreciamos disminución de rendimiento voluntario y
continuado en relación con el hecho de dejar de podar la parte baja de los
olivos, pues en principio ha sido un hecho aislado pues no consta reiteración,
en la carta sólo se relata un hecho concreto sucedido el 8 de abril de 2022 en
que decidió podar sólo las zonas que quedaban a la altura de su pecho.
Ahora
bien, sí apreciamos desobediencia en la actitud
reiterada del trabajador negándose a realizar tareas de siega con la segadora,
sin que esté justificada esa negativa ni amparada en las restricciones
indicadas por el médico de la Mutua.
No
consta ningún hecho probado que acredite que el demandante esté limitado para
la utilización de la segadora en cuestión, ni que el demandante en la fecha de
los hechos sufriera dolencia alguna que le limitara para ello.
La negativa del trabajador demandante a cumplir las órdenes de trabajo ha sido reiterada, y por tanto su conducta es reprochable y subsumible en el supuesto del artículo 24.8 del convenio colectivo de aplicación.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/43f4f625b0bb743fa0a8778d75e36f0d/20231024
- TSJ Madrid, Sala Social, secc 4,
de 20 de enero de 2023, núm. 35/2023 y TSJ Canarias, Sala Social, secc 1, de 12
de mayo de 2023, núm. 405/2023
Resumen: confirman sendos despidos disciplinarios por no usar adecuadamente la mascarilla en tiempos de emergencia sanitaria por el COVID-19, siendo conductor de autobuses y educadora infantil, respectivamente.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f490afa06f9c1ac1a0a8778d75e36f0d/20230214
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f46d70d1def64db5a0a8778d75e36f0d/20230627
3) Condena penal a dos años y tres meses para empresario de la construcción por accidente mortal de un empleado al caer de una cubierta por pisar una claraboya.
Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de junio, núm. 207/2023.
Resumen: caída mortal trabajando en cubierta sin medidas colectivas ni individuales.
Para realizar el trabajo las únicas medidas de seguridad de que disponía el trabajador fallecido era un arnés sin cabo de conexión y una cuerda común que no garantizaba la seguridad, y que debía enganchar a algún punto indeterminado según su criterio. El accidentado colocó la cuerda atada a una estructura en la parte baja del tejado, y el otro cabo de la cuerda, suelto, rematado por un mosquetón que se uniría al arnés. Es decir, el punto de amarre de la cuerda fue totalmente improvisado, aprovechando elementos preexistentes de cuya resistencia no existían garantías y cuya elección se dejó al libre albedrio del fallecido.
El acusado no proporcionó las medidas colectivas de seguridad mínimamente necesarias, no instaló protecciones sobre los huecos que se iban a sustituir, no se dispuso de una red horizontal bajo la cubierta, no se instalaron pasos seguros para no tener qua caminar directamente sobre la uralita, sino que el trabajador accidentado debía necesariamente desplazarse por una cubierta de cuya resistencia no había garantías. No se señalizaron las placas a sustituir, más frágiles que el resto de la cubierta, aunque toda ella estaba en malas condiciones, tanto las placas traslúcidas como las de uralita. No se delimitó ni acotó la zona de trabajo, por lo que cualquier trabajador hubiera podido desplazarse libremente por toda la superficie de la cubierta, es decir, por todo el tejado, con el peligro cierto que ello suponía, dado que eran numerosas las placas traslúcidas qua existían en la zona.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/100948f65007eeaba0a8778d75e36f0d/20230908
Los seguidores de los Resúmenes normativos y jurisprudenciales en PRL y del Grupo de Linkedin Aspectos jurídicos de la PRL ya sabréis que es la segunda condena en España que implicaría ingreso en prisión (por superar los dos años).
La primera acabó en indulto a la administradora (https://www.eldiario.es/economia/gobierno-indulta-empresaria-condenada-prision-accidente-laboral-muerto-heridos_1_9027311.html).
En este caso también se ha solicitado el indulto, así que veremos cómo acaba.
Ya me he referido a ello en el comentario del art. 215 del VII Convenio Colectivo de la Construcción; no podemos permitir que cada año mueran en España entre 30 y 40 personas por caída desde cubierta al pisar una claraboya.
Es imprescindible que se informe de la existencia de partes frágiles (si hace falta, entregando un plano de la cubierta) y que se articulen medidas colectivas (pasarelas, zonas seguras de paso, señalización/protección de las claraboyas…) además de las individuales (arnés y línea de vida que permita cubrir toda la zona de deambulación).
Por otro lado, esta sentencia pone de manifiesto la importancia de otro aspecto que hemos comentado muchas veces, las empresas deben disponer de pólizas de responsabilidad civil suficientemente robustas en cuanto a la cobertura por siniestro.
En el caso comentado, la condena civil asciende a 482.760 euros, de los cuales la compañía aseguradora asumirá 300.000 al existir ese tope por siniestro en la póliza de RC. El resto debe ser asumido por la empresa o por el empresario/a.
Si bien no tengo conocimiento específico del caso, me permito aventurar que si no hubiera existido ese tope, habría sido más probable el acuerdo con la familia del fallecido, permitiendo que retiraran la denuncia y abriéndose la vía a negociar con Fiscalía una condena por debajo de los dos años de prisión.
En cualquier caso, y como siempre, todas las consideraciones jurídicas precedentes no deben ocultarnos el drama que supone la pérdida irreparable de una vida.
4) Acoso, daño moral, despido y delito:
1) La entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y en concreto su artículo 27, está consolidado la tendencia a reconocer indemnización por daño moral en casos de acoso.
Así podemos apreciarlo en las siguientes sentencias:
-
Juzgado de lo Social 4 de Puerto del Rosario, de 19
de septiembre de 2023, núm. 166/2023
Resumen: condena solidaria a la administración y a los dos causantes a indemnizar a la víctima (Policía Nacional) en 90.000 euros.
Dicho criterio de
imputación se reitera e el art. 27.2 de la Ley 15/2022 conforme al cual
"Serán igualmente responsables del daño causado las personas empleadoras o
prestadoras de bienes y servicios cuando la discriminación, incluido el acoso,
se produzca en su ámbito de organización o dirección y no hayan cumplido las
obligaciones previstas en el apartado 1 del artículo 25" (que se refiere a
la adopción de medidas preventivas lógicamente).
En todos los casos en los que se acaba afirmando la responsabilidad del empresario en este tipo de supuestos, dicha responsabilidad siempre es solidaria junto con la del trabajador que realiza las conductas de acoso en el ámbito laboral.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/463160bad1d503f0a0a8778d75e36f0d/20231122
-
Juzgado de los Social 2 de Vitoria de 17 de agosto
de 2023, núm. 154/2023.
Resumen: condena a indemnizar a la administración sanitaria a indemnizar a dos facultativos con 60.000 euros cada uno.
A
partir de ese momento se produce una sobresaturación o sobrecarga laboral de
los pacientes revisados en las consultas v servicios encomendados al Dr.
Anselmo y la Dra. Inés, y a determinados adjuntos sin justificación alguna,
especialmente en las consultas externas. Esta sobresaturación de consultas no
proviene de la Unidad de Gestión Sanitaria (UGS), sino de
los responsables del servicio que dan órdenes claras y expresas a las
administrativas encargadas de citaciones de forzar citas provocando un sobrecarga
intencionada sobre determinados adjuntos entre ellos los demandantes.
Deben pasar consulta a más de 30 pacientes diarios, y supervisar curas en dos
consultas, lo que ha motivado que hayan remitido múltiples mails de queja a la
jefa de servicio, que no les ha contestado.
…
CONDENO SOLIDARIAMENTE A OSAKIDETZA Y A LA COMPAÑÍA DE SEGUROS ZURICH a pagar a cada uno de los demandantes la cantidad de 61.181 euros en concepto de daños y perjuicios causados, más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/c2ddc66e2fcc819ca0a8778d75e36f0d/20231006
-
TSJ Comunidad Valenciana, Sala Social, secc 1, de 4
de julio de 2023, núm. 2113/2023.
Resumen: en este caso, se deniega la indemnización por vulneración de derechos fundamentales.
Tal y como sostienen la propia recurrente, lo que describen los hechos probados de la sentencia es un situación de conflicto entre compañeros mediante denuncias mutuas que han sido corregidas por la empresa y están siendo analizadas por el Comité de Seguridad y Salud de la empresa, mediante la valoración de las pruebas objetivas recabadas por el Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales para determinar si en definitiva debe darse lugar a la apertura de protocolo de acoso.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f6957c5c070bb8a2a0a8778d75e36f0d/20231019
2) La empresa no puede tolerar las conductas de acoso, debiendo actuar disciplinariamente.
-
TSJ Castilla-La Mancha, SSocial secc 1, 16 de
noviembre de 2023, núm. 1595/2023.
Resumen: despido disciplinario procedente por proposiciones de índole sexual.
… implica una actuación de constante hostigamiento hacía sus compañeras de trabajo, con palabras, afirmaciones y proposiciones absolutamente soeces, desconocedoras del respeto y consideración debido a las mismas, como personas y compañeras de trabajo, y ello pese a ser consciente del patente rechazo que en ellas producía. Conducta solo predicable de quien desconoce o quiere desconocer que toda persona, y en el caso concreto, las compañeras de trabajo afectadas, tienen el perfecto derecho a sentirse libres y ajenas a sus desafortunadas faltas de educación, respeto y consideración, con incidencia en un aspecto fundamental, como es la libertad sexual, creando con ello un entorno laboral claramente perjudicial para las mismas y para el resto de la plantilla. Justificando y avalando la decisión empresarial de sancionar los hechos imputados, y declarados acreditados, como falta muy grave sancionable con la máxima sanción en el ámbito laboral.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3fa5d12f71519847a0a8778d75e36f0d/20231207
3) Durante 2023 también se han producido condenas penales por acoso laboral, por aplicación del art. 173.1 del Código Penal.
Especialmente llamativa por su dureza, ha sido la condena a 12 años de prisión a una registradora de la propiedad por el trato dispensado a sus seis empleados.
5) Sanciones administrativas, recargos de prestaciones e indemnizaciones civiles:
Por su excepcionalidad (al ser la tendencia dominante la confirmación de los actos administrativos), adjunto tres sentencias en las que se anularon sanciones, recargos e indemnizaciones.
- Juzgado de lo Social 1 de Palma
de Mallorca, de 18 de julio de 2023, núm. 241/2023.
Resumen: deja sin efecto la sanción impuesta a la empresa subcontratada, al considerar que las deficiencias eran imputables al hotel y que el empleado estaba formado.
Así las cosas, habiéndose acreditado que la entidad demandante había mantenido constantes comunicaciones con la entidad titular del Hotel MMMMMM, poniéndole de manifiesto las deficiencias habidas en sus instalaciones, cuyo acometimiento son competencia de esa empresa, así como que disponía de un procedimiento específico de trabajo para la movilización de un contendor en caso de depresión en el terreno mediante el pase en diagonal del contenedor, además de que los trabajadores recibieron formación preventiva en su actividad profesional, incluyendo la forma de realizar ese desplazamiento, se considera por esta juzgadora que no se han acreditado las concretas medidas preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar los riesgos derivados de la existencia de la canalera con una depresión del terreno que provoca al atoramiento de las ruedas del contender que habrían sido omitidas por la empresa demandante, que es la concreta infracción que se imputa a la empresa demandante en el acta de infracción, dado que insisto, la entidad demandante trasladó a la empresa titular del establecimiento las acciones que debía llevar a cabo para conjurar los riesgos detectados en sus instalaciones, contando entre tanto con un procedimiento de trabajo adecuado para minimizar ese riesgo.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/7208d3efc095219ea0a8778d75e36f0d/20231214
- TSJ Cataluña, Sala Social, secc 1, de 23 de octubre de 2023, núm. 5965/2023
Resumen: confirma la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó el recargo, por entender que el trabajador debió reusar la utilización de una escalera que le fue proporcionada por la otra empresa.
El trabajador tenía formación e información suficiente y experiencia profesional y se ignora como se produjo la caída al encontrarse solo en el lugar en que acaeció; y dado que " la causa material del accidente [fue] la utilización de una escalera que no reunía los requisitos para garantizar la seguridad de los trabajadores, en concreto la escalera no estaba fijada ni en su base ni en su parte superior" (HDP 1º y Acta de Inspección) no resulta razonable entender -como bien razona la sentencia recurrida- que existe relación de causalidad alguna entre el actuar de la empresa empleadora y la producción del accidente, pues ésta había dotado al trabajador de la formación suficiente para que él conociera si podía, o no, considerarse segura la escalera que le facilitó la empresa FFFFFFFF, SC, así como si podía o no ser sujetada adecuadamente: la empleadora IIIIIIIIIIIII, S.L., ninguna posibilidad tenía de intervenir en la ejecución concreta de la tarea y fue el propio accidentado quien decidió utilizar la escalera que le facilitó el cliente y realizar el trabajo en condiciones que, según su propia descripción, no eran las adecuadas. Y si la empleadora había cumplido con sus obligaciones en materia de prevención y no tenía posibilidad de control real sobre la ejecución del trabajo, ninguna responsabilidad le puede derivar.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f52e4783fcc33835a0a8778d75e36f0d/20231212
-
Tribunal Supremo, Sala Social, secc. 1, de 7 de
junio de 2023.
Resumen: la trabajadora consiguió una indemnización en el Juzgado de lo Social, pero ésta fue revocada por el TSJ. La revocación se ve confirmada ahora, al desestimarse el recurso que presentó ante el TS.
…la actora venía prestando servicios para LLLLLLLL SAU como adjunta gerente de tienda encuadrada en el nivel II. El 26 de julio de 2018 sufrió un accidente de trabajo cuando estaba descargando un camión con una apiladora modelo EDJ 220 en la zona de almacén de la tienda, y al realizar un giro hacia atrás para colocar el palet en el almacén no se percató de una baliza de protección existente en la verja antirrobo y se atrapó el pie derecho entre la máquina y la baliza. En el manual de prevención de riesgos laborales de la empresa se describían entre los equipos de trabajo los aspectos relativos a traspaletas manuales, eléctricas y apiladoras con una serie de recomendaciones recogidas en el hecho probado segundo.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a4a137de7a56f784a0a8778d75e36f0d/20230616
6) Extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial PRL:
TSJ Galicia, Sala Social, secc. 1, de 27 de julio de 2023, núm. 3660/2023.
Resumen: confirma la extinción del contrato a instancia de la persona trabajadora, por incumplimientos en PRL de la empresa. Esta extinción, recogida en el art. 50.1.c del Estatuto de los Trabajadores se indemniza como el despido improcedente y da derecho a percibir el paro.
De lo anterior se evidencia que, los incumplimientos laborales en materia de prevención existen y revisten de gravedad suficiente, pues no podemos obviar que por las características de la instalación donde viene prestando servicios el trabajador - elevador panorámico del Monte MMMMMM (Hecho Probado Tercero de la Sentencia) -, el cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos laborales se hace totalmente necesario e imprescindible dado al riesgo al que están sometidos los trabajadores, ya que para poder garantizar su seguridad y salud es preciso que la empresa cumpla con sus obligaciones laborales en materia de prevención. Por lo tanto, las obligaciones empresariales en materia de prevención en ningún caso pueden quedar supeditadas ni condicionadas a que exista o no una sanción administrativa por parte de Inspección de Trabajo como pretende hacer ver la empresa, sino que las mismas tienen su único fundamento en garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, lo cual es evidente que no ha sucedido en el presente caso.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/0e9c3c66251bcdcda0a8778d75e36f0d/20230919
7) Posibilidad de acumular el crédito horario por parte de los delegados de prevención:
Tribunal Supremo, Sala Social, secc. 1, de 17 de octubre de 2023, núm. 748/2023
En
definitiva, la remisión que hace el art. 37.1 LPRL al bloque normativo del art.
68 ET, determina que sean extensible a los delegados de prevención los mismos
derechos, garantías y prerrogativas contenidos en ese art. 68 ET.
Puesto
que ese precepto habilita la posibilidad de que la negociación colectiva
permita pactar la acumulación del crédito horario entre los distintos
integrantes de los órganos de representación unitaria de los trabajadores, esa misma previsión debe ser igualmente aplicable a los
delegados de prevención cuando el convenio colectivo admite la acumulación.
Es
cierto que en este caso no hay una concreta referencia a los delegados de
prevención en la norma convencional.
Pero si hemos dicho que la integradora interpretación de los arts. 37.1 LPRL y 68 ET conduce a la equiparación de estas figuras, la solución debe ser necesariamente favorable a tal equiparación cuando el convenio colectivo no excluye de manera expresa a los delegados de prevención.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/bb3fd08bfe55c837a0a8778d75e36f0d/20231110
3.- Comentario final:
1.- En el momento de publicar este resumen, se han iniciado reuniones para abordar una reforma de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, como parte de la Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 2023-2027.
Uno de los puntos que señalan, es el cumplimiento de la normativa por parte de las PYMES, apuntando a una excesiva externalización (os sonará ya del RD 337/2010).
Lo cierto es que en España la externalización es la fórmula mayoritaria y que solo se dotan de recursos propios las empresas que vienen obligadas legalmente a ello.
Nuestro ordenamiento permite que el empresario/a asuma la PRL hasta 25 trabajadores (umbral que se fue ampliando, de 6, a 10 y a 25) o que designe a trabajadores para que actúen de técnicos de PRL, pero la realidad es que existen factores que van a dificultar mucho que estas modalidades despeguen.
En primer lugar, existe el factor coste, considerando que los precios de los SP Ajenos son muy asequibles y no han parado de bajar en los últimos años. No es ningún secreto que un reconocimiento médico es más barato en 2024 que en 2014 o 2004. Y lo mismo ocurre con la prevención técnica básica: Plan de Prevención + ER/Planificación + Formación.
En segundo lugar, existe el factor de la responsabilidad asociada a firmar la Evaluación de Riesgos: cuando ocurre un accidente de trabajo o enfermedad profesional, el firmante de la última evaluación tiene posibilidades reales de ser citado como investigado si se abre procedimiento penal.
La Circular 4/2011 de la Fiscalía se quedó muy corta al hablar de la investigación de los técnicos de prevención como un supuesto de difícil concreción, puesto que su imputación está al orden del día y se concreta con gran facilidad, ya sea para diluir responsabilidades respecto de las personas implicadas en el accidente, o en el caso de técnicos de SP Ajeno, para atraer a su póliza de RC si la empresa tiene la suya topada.
La Circular de la Fiscalía añade cuando la evaluación de riesgos sea incompleta o no prevea determinados riesgos específicos por causas imputables directamente al técnico.
Desde mi punto de vista, faltaría la coletilla y ello haya implicado un desconocimiento del riesgo y de las medidas preventivas a adoptar por parte de las personas implicadas.
Sin esa coletilla, se acusa por riesgo no contemplado incluso ante tareas que se han realizado siguiendo órdenes improvisadas, que no debían realizarse de esa manera, o que directamente estaban prohibidas; pero aún en esos caso, se juega al silogismo de: si el técnico lo hubiera contemplado… todos los implicados (aún siendo profesionales con experiencia) se habrían comportado de un modo distinto.
Y ello sin olvidar las tareas de mantenimiento, desatasco, cambio de filtros, enhebrado, limpieza, engrasado… que no son habituales en el funcionamiento ordinario de las máquinas y muchas veces quedan en el limbo, puesto que el técnico no llega a conocerlas ni se establecen procedimientos de trabajo específicos.
Por otro lado, ya en la Guía técnica para la integración de la prevención de riesgos laborales en el sistema general de gestión de la empresa, de 2015, se apuntó a la designación de figuras de coordinación/interlocución con el SP Ajeno, extremo interesante, pero que debe dibujarse bien legalmente, para evitar que se conviertan en el chivo expiatorio entre producción y prevención.
Veremos en qué dirección va la reforma y si se consigue más que con el RD 337/2010.
En cualquier caso, sería muy conveniente que se escuchara al personal técnico y sanitario, que conoce muy bien las dificultades de promover la PRL en el día a día de las empresas.
2.- Quisiera referirme a un aspecto muy delicado, con el mayor de los respetos por las personas afectadas, más de 2.000: la silicosis en las marmolerías, coincidente con la introducción de los aglomerados de cuarzo.
También en este tema defiendo a técnicos y sanitarios imputados penalmente (además de marmolistas, muchas veces también enfermos), por no proponer unas medidas preventivas que fueron innecesarias en las marmolerías mientras trabajaban con piedra natural.
Sin perjuicio de la reparación a los perjudicados, sería aconsejable llegar a un mínimo consenso sobre el momento aproximado en que se tuvo suficiente conocimiento como para que la omisión de ciertas medidas implique responsabilidad penal.
Me permito apuntar algunos hitos relevantes:
a) Recientes sentencias que indican que en ficha del producto de 2009 todavía se señalaba que se podía trabajar como cualquier otro tipo de piedra natural.
Así se refleja también en las declaraciones del presidente de la Federación Española de Marmolistas: https://www.cope.es/actualidad/noticias/marmolistas-aseguran-hubo-total-desinformacion-sobre-aglomerados-cuarzo-20230210_2544054
b) La NTP 890 del INSST, Aglomerados de cuarzo: medidas preventivas en operaciones de mecanizado, se publicó en la Serie 25ª, el 24 de febrero de 2011.
Dicha NTP considera que se podría considerar el riesgo de silicosis profesional derivado de la manipulación de aglomerados de cuarzo, como un riesgo emergente para la salud en el trabajo, entendiendo "emergente" como un riesgo nuevo (causado por nuevos productos o tecnologías) y que va en "aumento" (el número de situaciones de peligro que producen el riesgo va en aumento).
c) Una
de las primeras jornadas organizada por el INSST y Osalan tuvo lugar en Bilbao
en septiembre de 2011.
https://www.insst.es/el-instituto-al-dia/jornada-tecnica-silice-y-aglomerados-de-cuarzo
d) El Instituto Nacional de Silicosis empezó a informar a finales de 2010 y durante 2011, incorporando una pestaña específica en su web dedicada a los aglomerados (que posteriormente desapareció).
Publicó algunos documentos como Nota informativa sobre aglomerados de cuarzo o El Origen del problema, que desgraciadamente ya no están accesibles on-line, de los que copio algún párrafo:
- Tras analizarse
algunas muestras de materiales sustitutos de los conglomerados de cuarzo que,
en teoría y de acuerdo con la información que se
había facilitado a las marmolerías y estaba publicada, “no tenían sílice”,
se ha encontrado en los mismos un porcentaje de sílice elevado, en algún caso por
encima del 40%. En este mismo caso, el fabricante
disponía de información en la que indicaba que “no provoca silicosis”,
lo cual no es cierto, desde el momento en que como se indica, apareció sílice
cristalina en dicho material.
Existe, por tanto, el riesgo de que ciertas marmolerías estén utilizando materiales que tienen por inocuos y que, sin embargo, suponen un riesgo para la salud.
- En los últimos años se ha producido un notable
incremento de silicóticos entre los trabajadores de las denominadas
"marmolerías".
Bajo esta denominación se encuentran talleres de labrado
de piedra natural en los que la silicosis era un riesgo conocido (por utilizar,
por ejemplo, granito), así como otros talleres en los que la materia prima
habitual era el mármol, sin que existiera, en
general, un riesgo importante de contraer la enfermedad.
Con la irrupción en el mercado de nuevos materiales
alternativos a la piedra natural, (los denominados compactos de cuarzo,
conglomerados de cuarzo, agregados de cuarzo, o "cerámicos" –con
contenido en cuarzo-) todos ellos con un porcentaje de sílice respirable en
forma de cuarzo o critobalita muy elevado, se produjo una elevada exposición de
los trabajadores a este agente, lo que acarreó un numeroso caso de enfermos.
A continuación se indican algunos factores que justifican
la importante dimensión que el problema de la silicosis en las marmolerías ha
adquirido:
1) La mayor parte de marmolerías no estaban encuadradas
entre las empresas que deben cumplir el Reglamento General de Normas Básicas de
Seguridad Minera, con lo que la legislación sectorial prevista para evitar la
incidencia de la enfermedad en aquellas empresas con riesgo, no fue aplicada.
Únicamente alguna provincia incluía las marmolerías en el ámbito de actuación
de la Autoridad Minera.
2) En el marco anterior, aquellos
talleres que únicamente utilizaban mármol como materia prima (normalmente sin
contenidos problemáticos de cuarzo) no consideraban la silicosis como un riesgo
que les afectar.
3) Al irrumpir nuevos materiales con elevado contenido en
sílice, los talleres comenzaron a utilizar estos nuevos materiales sin
considerar este riesgo.
4) Tras algunos años de utilización de estas materias primas sin las adecuadas medidas de prevención, se comenzaron a detectar los primeros casos de silicóticos.
Cabe señalar que durante todos esos años, aquellas marmolerías que realizaban mediciones, enviaban las muestras al laboratorio del propio Instituto Nacional de Silicosis, con indicación de que eran para el puesto de marmolista, sin que se hiciera por parte de este organismo especializado en la materia, objeción alguna ni respecto de la metodología de medición empleada, ni de los componentes a analizar.
e) A nivel sanitario, la silicosis era una enfermedad asociada al trabajo en minas y canteras, con largos periodos de exposición.
Sin embargo, la silicosis de las marmolerías se ha demostrado mucho más agresiva y aguda, afectando a personas con una media de edad inferior a 40 años (fuente ANAES) y con periodos de exposición más cortos, de 10 años, o incluso 5-3 años.
En las marmolerías no se hacían placas de tórax, por no existir un riesgo que las justificara, hasta la irrupción de los aglomerados (debemos avanzar hasta 2018 y 2020 para encontrar las modificaciones legislativas del polvo de sílice como cancerígeno, a los efectos del RD 1299/2006 y RD 665/1997).
f) Inspección de Trabajo no sancionaba ni a empresas ni a Servicios de Prevención en sus visitas a las marmolerías, por el mismo motivo, las medidas eran suficientes y adecuadas al trabajo ordinario de las marmolerías.
Todo ello, debería permitir establecer un relativo consenso sobre la fecha en la cual se empezó a tener conocimiento de la peligrosidad (¿finales de 2010?, ¿2011?, ¿principio de 2012?) y de la necesidad de adoptar medidas diferentes a las que se aplicaban durante los años en los que solo se trabajaba piedra natural.
Se da la paradoja de que hechos que no merecieron sanción administrativa, se están enjuiciando como posibles delitos, aplicando el sesgo cognitivo al que hemos llegado (afortunadamente ahora sí se sabe) a partir de la vinculación que se fue estableciendo entre la patología emergente y el nuevo material.
Cuanto antecede, sujeto a que en los próximos años veamos si las medidas actuales (corte húmedo, FPP3…) son suficientes, o si ni siquiera con ellas conseguimos frenar el avance de la enfermedad y proceden otras, como la adoptada en diciembre de 2023 en Australia.
Todo ello, sin olvidar a las personas afectadas, algunas de ellas, por los casos que he llevado, los propios marmolistas o sus hijos, sobrinos o amistades, que fueron a echar una mano durante el boom de la construcción, ante la creciente demanda de encimeras de colores.
3.- Y por si no me hubiera metido ya en suficientes jardines, quisiera apuntar otra reflexión relativa a los reconocimientos médicos y a situaciones que pueden constituir o ser interpretadas como acoso sexual entre personas de distinto o mismo sexo u orientación sexual.
Hablo de todo el abanico, desde los hechos delictivos, a las prácticas que pueden estar en el límite o ser malinterpretadas y generar problemas en el momento actual.
Es importante informar a los profesionales sanitarios (actualmente, su escasez lleva a contratar a gente sin experiencia y desconocida para la organización) y a las personas visitadas sobre el alcance del reconocimiento: excluir cualquier aspecto que tenga que ver con ginecología y explicar bien porqué se hace cada cosa, dejando opción a la persona visitada a que diga si quiere que se le practique o no (salvo que se trate de exploraciones imprescindibles en función del riegos laboral).
He conocido casos en los que se ha pedido que la persona se quede en ropa interior y gire sobre sí misma, hecho que ha generado incomodidad. La motivación era ver si tenía varices, pero no se explicó, ni se dio la opción a no realizar el examen visual y simplemente anotar que refiere que no tiene varices.
Sigue habiendo debate sobre si hay que realizar el electro con sujetador o sin él (debate que debe resolverse a nivel sanitario), pero en cualquier caso, ofrezcamos una bata para taparse, solicitemos la presencia de Enfermería y por supuesto evitemos cualquier comentario sobre el físico, aún pensando que estamos diciendo algo muy elogioso.
Y que quede claro que la ginecología ni por si acaso ni porqué nunca está de más. Si necesitáramos de la intervención de especialistas, debemos derivarlos a su consulta.
Seamos claros y cuidadosos para proteger tanto a las personas visitadas (con la sensibilidad que puede tener cada uno) como a los profesionales sanitarios (dada su posición de superioridad durante el reconocimiento).
4.- Y ya que estábamos hablando de la reforma de la LPRL, sería aconsejable que se abordara la modificación (más bien, derogación) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en dos aspectos que causan distorsión: el recargo de prestaciones (art. 164) y la obligatoriedad del reconocimiento médico para cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedad profesional (arts. 243 y 244).
a) El recargo de prestaciones es una figura que no encontramos en ningún otro país de nuestro entorno y resulta innecesario desde cualquiera de sus dos finalidades: la punitiva ya puede cubrirse mediante la sanción administrativa e incluso imputación penal y la reparadora puede satisfacerse mediante la indemnización de los daños causados, en función de la gravedad de las secuelas.
No es asegurable, por lo que puede provocar el quebranto de la empresa, en cuyo caso la persona afectada se quedaría sin cobrar, puesto que no existe responsabilidad subsidiaria del INSS.
Además, presenta un inconveniente, quizás demasiado filosófico, como es que la persona trabajadora salga beneficiada económicamente de la falta de medidas, cuando deberíamos fomentar su corresponsabilización a la hora de exigir que se trabaje como es debido.
Por todo ello, debería plantearse la utilidad de esta figura en un sistema como el nuestro en que las responsabilidades y reparaciones están cubiertas con sanciones, indemnizaciones e imputaciones penales.
b) La obligatoriedad de los reconocimientos médicos recogida en el trLGSS no está harmonizada con la LPRL, puesto que responde a una finalidad distinta, la prestacional y partía de la existencia de la Medicina Preventiva de las Mutuas y de la realización de reconocimientos prelaborales.
Además, se refiere al concepto de puesto de trabajo con riesgo de enfermedad profesional, cuyo alcance genera gran inseguridad jurídica, al no saber si se formula en hipótesis o sobre la base de antecedentes: ¿basta que aparezca el puesto en el listado de enfermedades profesionales (RD 1299/2006), o se requiere que se haya identificado en la Evaluación de Riesgos con carácter general, o se exige al menos que se hayan realizado mediciones cuantitativas de exposición, o debe existir al menos algún antecedente en la empresa, o podemos ponderar los factores personales de dicho antecedentes?
Lo cierto es que no se aplica de inicio, puesto que en caso contrario, deberíamos obligar a casi toda la población trabajadora: administrativos (túnel carpiano), bibliotecarios (enfermedades infecciosas y parasitarias), sanitarios… que aparecen en el RD 1299/2006.
Recordemos que la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-11) de la OMS incluyó el burnout como patología asociada al empleo, por lo que no es descartable su futura incorporación al citado cuadro, de tal modo que pueda calificarse como enfermedad profesional (art. 157 LGSS) y no como accidente de trabajo (art. 156.e trLGSS).
Tampoco se aplican las consecuencias de su incumplimiento, consistentes en que la empresa pague directamente las prestaciones de Seguridad Social y que la Mutua devuelva el importe de las cuotas percibidas con un recargo de hasta el 100% (art. 244 trLGSS).
No obstante, a pesar de todo ello, cuando se declara una enfermedad profesional es posible que Inspección de Trabajo (que quizás nunca lo exigió en anteriores visitas a la empresa) se acuerde de estos artículos y los utilice para fundamentar la imposición del recargo de prestaciones al que he aludido en el punto anterior, por no haber obligado al reconocimiento médico.
Considero que la obligatoriedad o voluntariedad de los reconocimientos médicos de vigilancia de la salud, debería quedar totalmente regulada en el artículo 22 de la LPRL, sin interferencias de la normativa de Seguridad Social.
5.- Como comentaba anteriormente, debemos fomentar la corresponsabilidad de todos los implicados en el cumplimiento de las medidas de prevención y protección.
Los mandos intermedios deben estar concienciados de su deber de vigilancia, por el hecho de tener personas a cargo. Muchas veces creen que la PRL es cosa de los técnicos de prevención y de la dirección, y que ellos ya tienen bastante con lo suyo.
Del mismo modo que se aseguran que todo el mundo entre a trabajar a su hora, deben hacerlo respecto del uso de EPIs, funcionalidad de los dispositivos de seguridad de las máquinas, seguimiento de procedimientos para solucionar atascos de material... incluyendo la corrección disciplinaria, refrendada por Recursos Humanos.
Y respecto de las personas trabajadoras, me he pronunciado recientemente sobre la importancia de naturalizar el ius resistentiae por el cual una persona puede negarse a realizar un trabajo que atente contra su vida o integridad.
Implantemos una cultura preventiva en la empresa que reconozca a quién quiere hacer bien las cosas, en lugar de incentivar a quién es tan voluntarioso y atrevido que está dispuesto a jugársela por la empresa.
Muchos accidentes suceden por acciones puntuales o improvisadas: haz esto en un segundo, súbete un momento, vente conmigo y lo arreglamos en un santiamén...
Corresponsabilizar implica empoderar y exigir que las personas trabajadoras actúen conforme a su formación y profesionalidad, en lugar de pensar que son sujetos pasivos sin criterio que solo saben obedecer.
6.- Y ya para finalizar, puesto que nuevamente me está quedando el resumen demasiado largo, me permito recordaros que 2023 ha sido el primer año por mi cuenta, como Abogado especializado en PRL y que estoy a vuestra disposición para cualquier aspecto jurídico-preventivo que preciséis (andreusanchezprl@gmail.com), ya sea de asesoramiento, formación/concienciación o defensa letrada (especialmente en procedimientos penales).
Quiero agradecer a Aspy Prevención que haya seguido contando con mis servicios, ahora como externo, después de ser su Director de Asesoría Jurídica durante casi 25 años, así como a los demás clientes, afortunadamente muchos, con los que he colaborado este primer año.
Gracias a ellos puedo dedicar mi actividad de abogado en exclusiva a la PRL, en todas sus facetas e implicaciones.
Saludos, gracias
y ánimos para 2024 (aunque ya estemos en febrero).
…Y si después de todo esto, queréis ampliar la mirada retrospectivamente, podéis acceder a los anteriores Resúmenes normativos y jurisprudenciales en PRL:
2021-2022: http://aspectosjuridicosprl.blogspot.com/2023/02/resumen-normativo-y-jurisprudencial-de.html
2020: http://aspectosjuridicosprl.blogspot.com/2021/01/resumen-legislativo-y-jurisprudencial.html
2019: https://aspectosjuridicosprl.blogspot.com/2019/01/resumen-legislativo-y-jurisprudencial.html#more
2018: https://aspectosjuridicosprl.blogspot.com/2019/01/resumen-legislativo-y-jurisprudencial.html#more
2017: http://aspectosjuridicosprl.blogspot.com/2018/01/resumen-legislativo-y-jurisprudencial.html
2016: http://aspectosjuridicosprl.blogspot.com/2017/01/resumen-legislativo-y-jurisprudencial.html
2015: http://aspectosjuridicosprl.blogspot.com/2016/01/resumen-legislativo-de-2015-en-prl.html#more
2014: http://aspectosjuridicosprl.blogspot.com/2015/02/resumen-legislativo-y-jurisprudencial_16.html
2013: http://aspectosjuridicosprl.blogspot.com/2014/01/resumenlegislativo-y-jurisprudencial-de.html
Andreu Sánchez García
Abogado especializado
en PRL
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